最高法刀下留人！吴英检举官员不构成立功有争议
今天第一次发表吴英如何量刑的意见，之所以先前不发表意见，是因为不知道案情，当我看了浙江法院对吴英案件的释疑后，认为有必要说一说了。
针对媒体报道的，浙江女富豪吴英在看守所内检举了多名官员，希望通过立功争取宽大处理，但仍被判处死刑的问题，浙江高院相关负责人表示，吴英确实在侦查、起诉和审判期间，检举揭发他人受贿犯罪事实。但吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为，依法不构成立功。
事实上在对行贿人员检举受贿者算不算立功，在司法理论界是有争议的，在司法实务操作上也不一样，从这一点来看，吴英检举贪官不算立功也说得过去。持行贿人员检举受贿者不算立功的人认为，吴英的检举揭发行为从本质上讲是对自己犯罪行为的交代。行贿罪与受贿罪虽然是两个不同罪名的独立犯罪，但二者是紧密相联的，具体到吴英案来说，吴英给他人财物这一行为，对吴英来说构成行贿罪，而对接受财物的公务人员来说，则构成受贿罪。吴英交代行贿行为与检举他人受贿行为实质是一个行为，因为吴英检举揭发行为实质上是对自己行贿行为的交代，如吴英不检举揭发他人的受贿行为，则无法交代自己的行贿行为。因此，他认为不能把二者生硬地割裂开来，单纯把检举他人接受自己贿赂的行为认定为立功。但吴英如实交代自己向他人行贿的事实如果属“司法机关还未掌握的本人的其他罪行”，可以自首论，对于行贿罪可以不予追究刑事责任，还无法为集资诈骗罪减刑有贡献。
当然，他们也可能还会搬出最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定作为自己的法律依据。该条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。这说明，共同犯罪人揭发其他共犯所实施的共同犯罪以内的事实的，不能构成立功。在刑法理论上，行贿罪和受贿罪是两种有共生关系的犯罪，有行贿必有受贿，有受贿也必有行贿，二者具有相对向的情节，故理论上又称之为对向性犯罪，属必要共同犯罪的一种。既然行贿罪和受贿罪是共同犯罪，那么根据《解释》的规定，认定吴英成立自首而不构成立功是符合现行司法解释的规定的，也是符合刑法公平正义原则的。
但是，要知道吴英犯的是集资诈骗罪，检举贪官的行为构不成立功要具体问题具体分析，既其行贿行为是属于集资诈骗罪的手段之一，还是其受贿行贿与集资诈骗罪无关，而是谋取其他非正当利益。如果其行贿行为与集资诈骗罪无关，那么，不算立功论的解释不能服众。因为，理论与实务都有人认为行贿者检举受贿者构成立功的说法。他们的理由如下：
首先，从刑法第六十八条规定的立功成立要件来看，吴英是否具有立功表现，关键要看吴英是否检举揭发了“他人”的犯罪事实并查证属实，或者为司法机关侦破其他案件提供了重要线索。这就意味着，吴英只要符合立功的两个条件之一，不论其检举揭发的他人犯罪是否与自己的犯罪有关联，都不影响立功的成立，只要其检举揭发的他人犯罪行为查证属实便已足矣。
其次，虽然行贿罪与受贿罪是两个彼此相关联的犯罪，但同时又是两个不同罪名的独立犯罪。当行为人因犯罪而进入刑事诉讼程序，在此过程中，行为人检举揭发他人犯有受贿罪，自己曾经向他人行贿，此时行为人的检举揭发行为就具有双重性：一方面，行为人检举揭发他人犯受贿罪的事实如果查证属实，则行为人的检举揭发行为符合刑法第六十八条规定的立功成立要件；另一方面，行为人如实交代自己向他人行贿的事实如果属“司法机关还未掌握的本人的其他罪行”，则符合刑法第六十七条规定的成立特别自首的条件，对其所犯行贿罪应当“以自首论”。
再次，认定行为人的行为在此种情况下构成立功，符合我国刑法关于立功的立法目的和精神。我国刑法规定“立功”的条款，不但为犯罪分子提供了一个从轻或减轻的情节，而且有利于节约司法资源，及时抓捕犯罪分子并使犯罪分子尽早受到惩治，如果不承认行贿人检举揭发受贿人之受贿罪可以成立立功，不利于受贿罪这一具有严重社会危害性的职务犯罪的查处。
因此，按上述观点完全可以认为，吴英作为行贿者检举官员，并且使贪官受到了惩罚，其检举行为既构成立功，而且如果其行贿行为构成犯罪，则也成立自首。即使她的行贿行为与集资诈骗罪有关，至少她的“认罪态度较好”，而贪官因“认罪态度较好”就可以死刑变死缓，可以说比比皆是，浙江省高院恐怕不会不知道吧？更何况吴英的“认罪态度较好”还是检方不清楚或不知道的违法事实，与贪官们的“认罪态度较好”有天然区别的，因为，他们的“认罪态度较好”还不知道包不包括：供出本来检方不清楚或不知道的违法事实？因此，吴英的“认罪态度较好”完全符合司法部门一贯推行的“坦白从宽、抗拒从严”的做法，应当在给吴英量刑时予以充分考虑。
但是，一二审法官忽略了行贿者检举官员也可以算立功的观点，就断然采纳行贿者检举官员不算“立功”的观点，如果，吴英不判死刑，可以置“行贿者检举官员也可以算立功”的观点不顾，还情有可原，但是，现在吴英被判死刑，那无论如何应该考虑“行贿者检举官员也可以算立功”的观点，这至少符合“慎用死刑”的原则，因为，有立功的观点，就存在可杀可不杀的争论。另外，即使她不构成立功，对她判处了死刑，也完全忽略了吴英的“认罪态度较好”，这与贪官因“认罪态度较好”就可以死刑变死缓的态度是背道而驰的，众所周知，刑法的基本原则之一，就是平等适用，即法律面前人人平等。这既是打击犯罪的需要，也是预防犯罪的需要，更是贪污治国的需要。如果法律面前不能人人平等，而是随心所欲，以需定罪，法律就会失去威严和尊严，司法部门也会失去公信力。也不禁有疑问，为什么一二审法官一定要置吴英于死地呢？个中到底有多少不可言明的“苦衷”呢？
在吴英案件上，我们既没有任何理由为她求情，也没有任何理由剥夺她应当享受的检举立功权利。如果剥夺了吴英这项权利，就会传递一个很不好的信号，那就是坦白和抗拒、检举与隐瞒没有任何区别，那还有谁愿意检举其他犯罪行为呢？
我们也希望最高人民法院能够对吴英的检举行为到底算不算“立功表现”的问题，进行进一步的论证和分析，并广泛听取社会各方面的意见。在此基础上，对吴英案作进一步的审理和评判。因为，此案不仅引起了社会各方面的广泛关注，而且对类似案件的审理有重要的借鉴作用。更重要的，不要给司法公平和权利平等留下缺口。