【摘要】在以欧洲国家为代表引领死刑废除潮流的当代，一向以大国自居的美国却没有急于加入死刑废除的阵营，在死刑的存废上避免了盲从和坚持了自主。美国联邦最高法院基于其宪法解释权对死刑制度作出的合宪性解释，正引领着美国的死刑制度走入新死刑保留主义时代，即通过对死刑立法的不断修正实现死刑的有限保留。
【关键词】死刑保留，酷刑，民意
在以欧盟为代表的国家和地区相继废除死刑制度的当代，美国作为被世界公认的高度文明的国家却独树一帜地保留着死刑制度，仿佛和中国一样，继而使美国的国际形象因死刑问题而成为众矢之的。受西方国家反对死刑思想的影响，以及美国国内民权运动的兴起，20世纪60年代初，以美国国内的民权组织、律师团体为代表的非官方组织拉开了反对死刑运动的帷幕。在美国国内近四十年的死刑存废之争中，和中国一样，死刑反对论者的废除死刑的主张以明显的压倒性优势成为美国当代死刑制度研究的主流观点。但是，实践中美国死刑制度并未表现出短时间内即被废除的迹象，反而在美国联邦最高法院于1972年福尔曼案中首次对美国的死刑制度进行宪法性解释以来，死刑制度的宪法性地位得到了确认与巩固，使得死刑得以在当代美国仍然适用。为何美国联邦最高法院可以力排众议为美国死刑制度的保留做出合宪性司法解读？带着这一疑问，本文将对美国联邦最高法院为美国死刑制度的保留给出的理由进行细致考察，以期对美国逆世界废除死刑潮流而行的保留死刑作出解读，也使同样作为大国的中国的死刑废除之路提供冷静思考的样本，为中国死刑废除理论提供一个域外的答案。
一、福尔曼案：美国新死刑保留主义的里程碑
美国联邦最高法院于1972年福尔曼案（Furmanv.Georgia）[1]中判决死刑的适用违宪后，形成了一个短暂的中止执行死刑时期。虽然福尔曼案判决“死刑的适用”违宪，但是该案中联邦最高法院并未直接判决死刑本身违宪，从而为四年后格雷格案[2]（Greggv.Georgia）中美国联邦最高法院判决修改后的各州死刑立法合宪留下了余地。应当说，福尔曼案开创了美国死刑立法受宪法审查的新时代，同时开创了美国死刑制度的保留在宪法框架下寻找理论依据的新思路，即通过对死刑立法的不断修正实现死刑的有限保留。
（一）福尔曼案：死刑的存废之争在现实司法制度中的较量
福尔曼案发生前，美国死刑的存废之争还只是思想上的争鸣，集中于死刑是否具有道德或宗教上的价值，是否具有恢复性司法功能，是否具有威慑功能等的讨论，[3]而这些理论争鸣尚未能发生影响死刑立法走向的实际效果。直至20世纪60年代随着美国民权运动的兴起，出于对黑人群体应获平等权利保护的关注，“死刑被视为压迫黑人与少数群体的工具”[4]而受到合宪性质疑，才使得死刑制度的存废之争跨越理论争议阶段而走向具有实际效果的立法上的取舍阶段。
福尔曼案是美国联邦最高法院针对三个案情不同的案件作出的共同判决。这三个案件分别为福尔曼诉乔治亚州案（Furmanv.Georgia），杰克逊诉乔治亚州案（Jacksonv.Georgia）和布兰驰诉德克萨斯州案（Branchv.Texas）。其中福尔曼在实施夜盗（burglary）时因其随身携带的枪支走火致被害人死亡被州法院定罪为谋杀罪并判处死刑[5]，杰克逊与布兰驰均因实施强奸犯罪时伴有加重情节而被州法院判处死刑[6]。这三起案件均因被告人为黑人，被害人为白人而存有量刑过重的嫌疑。例如，福尔曼的上诉律师提出的上诉理由所指出的，陪审团对于福尔曼作出死刑量刑裁决时，并未得到明确法官的明确指引，从而使得该判决中死刑成为一种罕见的、随机的、任意的适用；同时还指出，福尔曼的精神状态未受适当调查，而对疑似心智不健全的人适用死刑构成宪法第八修正案所禁止的酷刑与异常刑。[7]美国联邦最高法院同意受理这三起案件，但是明确指出只对“死刑的适用是否构成酷刑或异常刑从而违反宪法第八修正案与第十四修正案”[8]进行违宪审查。最终，美国联邦最高法院的9名大法官以5比4的微弱优势判决“死刑的适用违反宪法第八修正案[9]和第十四修正案[10]”。该案虽然形成了死刑适用违宪的判决结论，但是九位大法官各自做了独立的说理推论形成了九份判决意见。其中，五位持同意判决结论意见的大法官中，布伦南（Bren-nan）和马歇尔（Marshall）两位大法官认为死刑本身构成酷刑和异常刑从而违宪；道格拉斯（Douglas）、斯图尔特（Stewart）和怀特（White）大法官认为死刑在适用过程中发生的任意性适用构成酷刑和异常刑从而违宪。
应当说，福尔曼案是美国死刑制度的存废由理论争议进入立法与司法的决策阶段的开创性案件。但是，美国联邦最高法院在该案中作为决定美国死刑制度未来走向的决策者，并未直接作出“死刑本身”违宪的判决，而是判决“死刑的适用”违宪。而“死刑的适用”违宪意味着联邦最高法院认为死刑立法的不完善才是导致死刑的不公正适用与任意性适用的原因。由此可见，联邦最高法院在福尔曼案中为美国死刑制度走向奠定的基调为修正的保留死刑，即只要完善死刑立法以充分保障死刑适用的公正性，死刑就不存在违宪问题。1976年格雷格案中美国联邦最高法院作出死刑的适用合宪的判决即是因为各保留死刑州在福尔曼后迅速对各自的死刑立法进行修正以保障死刑适用的公正性。应当说，福案曼案为美国死刑制度的保留创立了根基性指导原则，即通过死刑立法的完善实现修正的死刑保留。
（二）福尔曼案判决后的立法与司法反映：死刑保留时代的开启
福尔曼案判决作出后，美国死刑制度最易观察到的变化是：（1）各保留死刑州的死刑立法因联邦最高法院判决的约束力而失效；（2）死囚区的在押死刑犯亦因联邦最高院对死刑的适用违宪判决而被清空，600多名死囚区的死刑犯被减刑为终身监禁[11]；（3）死刑亦中止执行，并因延续了自1968年开始的无死刑执行的事实，而形成了一个未有死刑执行的历史阶段（如图1）。面对这些新变化，死刑反对论者一般认为福尔曼案是带领美国进入废除死刑时代的奠基石[12]不仅称赞联邦最高法院的死刑违宪审查完全正确，甚至对死刑的彻底废除充满了期待，认为联邦最高法院还应该走得更远一点—“直接认定死刑本身违宪”[13]。如果仅在历史的横截面上观察福尔曼案的历史意义，很容易让人联想到福尔曼案是美国进入死刑废除时代的标志性案件，后福尔曼时代是美国向着废除死刑的方向迈进的时代。然而，纵向地、历史地对福尔曼案的后世影响进行观察，不难发现福尔曼案不但未对死刑废除奠定基础，反而为死刑的保留提供了宪法支持，开创了美国新死刑保留主义时代。
历史地观察后福尔曼时代美国死刑制度的发展趋势，其主要表现在以下几个方面：（1）死刑立法重新制定。各保留死刑州的死刑立法虽然因福尔曼案失效，但是，各州马上便重新制定死刑立法，以避免死刑适用过程中出现联邦最高法院在福尔曼案判决中禁止的任意性司法。[14]（2）死囚区重新接纳死刑犯。死囚区虽在福尔曼案后立即清空，但是在各保留死刑州重新制定死刑立法后，死刑判决很快在各保留死刑州适用，直接表现为福尔曼案后第二年（1973年）死囚区便重又积累了134人（如表1）。此后，死囚区里因死刑判决生效而等待死刑执行的死刑犯人数便从未削减，并且一直呈平稳增长趋势（如图3）。（3）死刑恢复执行。福尔曼案后，各州并为停止依据新的死刑立法对死刑案件进行判决。只是由于各州的死刑犯在宪法规定的上诉权利的保护下不会轻易放弃求生的机会，才使得各州的死刑执行自死刑立法重新恢复后一直未有实施。直到1976年格雷格案中联邦最高法院判决各保留死刑州经过修改的死刑立法合宪，美国才于次年执行了福尔曼案后的第一例死刑（如图1）。此后，美国死刑执行数量的整体趋势上亦保持着平稳增长的趋势，再未出现过全国范围内的死刑中止执行（如图2）。
图11976年以来美国每年死刑执行数量[15]（美国司法部统计数据）
图2美国每年死刑执行数量[16]（根据美国司法部统计数据绘制）
表11968年至2009年每年的死囚区人数[17]（美国司法部统计数据）
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│Numberofprisonersundersentenceofdeath,1968-2009│
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│Year│White│Black│Other│Year│White│Black│Other│Year│Wkite│Black│Other│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1968│243│271│3│1982│613│441│12│1996│1,833│1,358│51│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1969│263│310│2│1983│692│505│12│1997│1,864│1,408│56│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1970│293│335│3│1984│806│598│16│1998│1,917│1,489│59│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1971│306│332│4│1985│896│664│15│1999│1,960│1,515│65│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1972│167│166│1│1986│1,013│762│25│2000│1,989│1,541│71│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1973│64│68│2│1987│1,128│813│26│2001│1,968│1,538│71│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1974│110│128│6│1988│1,235│548│34│2002│1,939│1,551│72│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1975│218│262│8│1989│1,308│898│37│2003│1,883│1,417│78│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1976│225│195│0│1990│1,368│940│38│2004│1,856│1,390│74│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1977│229│192│2│1991│1，449│979│37│2005│1,802│1,366│77│
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│1978│281│197│4│1992│1,511│1,031│38│2006│1,806│1,353│74│
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│1979│354│236│3│1993│1,575│1,111│41│2007│1,806│1,338│71│
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│1980│424│264│4│1994│1,653│1,203│49│2008│1,795│1,343│72│
├──┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1981│499│353│8│1995│1,732│1,284│48│2009│1,780│1,317│76│
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│Source:CapitalPunishment,2009-StatisticalTables,November2010,NCJ231676.│
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图3每年的死囚区人数[18]（根据美国司法部统计数据绘制）
综合以上对美国后福尔曼案时代死刑的立法变化与死刑的适用与执行情况，可以清晰地看到美国的死刑制度再也没有发生过存废问题上的急剧变化，而是步履平稳地走向新死刑保留主义时代，即审慎地适用死刑时代。
（三）美国新死刑保留主义时代的具体实践路径
任何没有行动力支持的思想都与口号式的空谈无异。美国新死刑保留主义时代的核心思想为修正的死刑保留，审慎地适用死刑。而这一思想的实现正是在美国独特的判例法体制下，以联邦最高法院为主导的对死刑立法不断进行审慎的修正中完成的，即最高法院对有代表性的宪法性死刑案件逐一进行违宪审查后形成缩小死刑适用范围的先例判决继而实现修正主义下的死刑保留。具体而言，联邦最高法院引导下的美国新死刑保留主义的实现路径可划分为两大重要的步骤：（1）开创性地在宪法框架下确立检验死刑存废的标准；（2）运用这一标准修正死刑立法以对可适用死刑的犯罪行为与犯罪人进行限缩。
1．联邦最高法院依据宪法对死刑的开创性解读：死刑非酷刑
美国联邦最高法院以宪法第八修正案的禁止“酷刑和异常刑”条款解读死刑是否具有合宪性并非一蹴而就，如最早引用宪法第八修正案禁止“酷刑与异常刑”的条款审查死刑的合宪性的判例发生于1867年[19]，但是联邦最高法院在这些先例判决中并未将死刑解读为“酷刑与异常刑”，死刑的适用在此后也一直没有再受任何宪法性质疑。直至20世纪60年代初，随着民权运动的兴起，新一轮质疑死刑合宪性的上诉运动才又将死刑的合宪性问题摆在美国联邦最高法院面前[20]，并最终成功促使美国联邦最高法院于福尔曼案中以宪法第八修正案的禁止“酷刑和异常刑”条款为宪法依据对死刑是否构成酷刑作出司法裁决。
福尔曼案中联邦最高法院最终以宪法第八修正案与第十四修正案[21]为依据作出了“死刑的适用”因构成“酷刑与异常刑”从而违宪的判决。表面上看该案判决为死刑制度在美国的终结奠定了基础，但是，仔细分析大法官的判决意见就会发现该判决实际上是为“死刑非酷刑”的合宪性所作的铺垫。福尔曼案中支持“死刑的适用”违宪的判决理由分为两派：一派认为死刑的任意性适用构成“酷刑与异常刑”从而违宪，如大法官道格拉斯（Douglas）指出，“（虽然）不能从表面的事实认定这些被告人因为均是黑人而被处死刑……（但是，）这些（死刑立法）法律并未规定如何适用死刑的标准，（从而导致被告）人的生死只由一个人（法官）或12个人（陪审团）决定。”[22]“第八修正案要求立法者制定的刑法应当是不偏不倚的，非选择性的，非任意性的，并且要求法官能根据这样具有普遍适用性的法律在适用法律时不会稀少地、选择性地、随机性地适用于少数人。”[23]另一派认为死刑本身就是“酷刑和异常刑”从而违宪，如大法官布伦南（Brennan）指出，对宪法第八修正案的解读应当符合“代表成熟社会进步性的进化的文明标准（evolvingstandardsofdecencythatmarktheprogressofamaturingsociety）[24]”的要求。在当代文明标准下，第八修正案应当被解读为禁止施加不文明和不人道的刑罚。[25]而死刑这种刑罚本身就是对人的尊严的侵犯，不符合当代文明标准下人类对刑罚文明性、人道性的要求，从而违反宪法第八修正案。
从上述大法官们作出的判决意见来看，该案虽然判决死刑的适用违宪，但是并没有给予死刑立法的走向以明确的指引。[26]联邦最高法院的大法官们形成的两派判决意见对死刑是否构成酷刑的两种解读：一是死刑因在不完善的立法中适用产生的任意性适用而成为酷刑，二是死刑本身就是酷刑，而第八修正案禁止对任何人适用酷刑。据此，反映到立法上对死刑违宪问题的解决亦可以分为两类：一是修正死刑立法，使死刑的适用在明确的立法指引下不再具有任意性、选择性；二是在立法上彻底废除死刑，从根本上消除死刑这一酷刑。
应当说，福尔曼案中，联邦最高法院限于司法权力的消极性并没有急于对立法机关作出修正死刑立法还是废除死刑的指引，而是将如何处置死刑立法的决定权留给了各州立法机关。面对联邦最高法院提出的两种解决死刑立法违宪问题的路径，各保留死刑州均不约而同地选择了对死刑立法的修正以“跨过联邦最高法院的违宪审查（passconstitutionalmuster）”，[27]至1976年格雷格案发生前已有35个州重新修订死刑立法[28]。经过福尔曼案的铺垫，以及鉴于各州立法机关对死刑立法的有效修正，美国联邦最高法院最终于格雷格案中以终局性判决为美国死刑制度的保留作出了明确的宪法解释，即“对谋杀犯罪适用死刑，在任何情形下均不违反宪法第八修正案与第十四修正案。”[29]至此，联邦最高法院历史性地完成了“死刑非酷刑”的解读，从而为美国死刑制度的走向提供了开创性的宪法依据与法理依据。
2．美国联邦最高法院以修正主义思想为原则引导死刑立法向着限制死刑的方向发展
格雷格案中，面对各保留死刑州重新制定的死刑立法，美国联邦最高法院仍然有机会以死刑本身构成宪法第八修正案禁止的“酷刑与异常刑”为由，彻底废除美国死刑制度。但是，美国联邦最高法院并未作出死刑本身违宪的判决，反而对保留死刑州的新死刑立法作出了支持判决，以此为苦战，美国联邦最高法院从根本上＿确立了“死刑非酷刑”的宪法地位，并且为美国死刑制度的保留确立了修正主义的保留死刑思想，即避免死刑的具体适用成为宪法第八修正案禁止的酷刑的有效途径为对死刑立法的修正，而非废除死刑。
从福尔曼案到格雷格案，美国联邦最高法院完成了对待死刑制度存在理性的指导思想上的蜕变，并最终形成了修正主义的死刑立法指导思想。在这一修正主义思想的指引下，美国联邦最高法院在后福尔曼时代通过一个又一个宪法性判例使得美国死刑的适用范围得到不断的限制与修正。如1976年武德森案[30]（Woodsonv.NorthCarolina）判决绝对死刑违宪，1977年库克案[31]（Cokerv.Georgia）判决未致被害人（成年女性）死亡的强奸罪可适用死刑的立法规定违宪，1978年洛克特案[32]（Lockettv.Ohio）判决死刑量刑时只能适用立法规定的有限的死刑量刑减轻情节违宪，1982年恩门德案[33]（Enmundv.Florida）判决对没有谋杀故意或者企图谋杀故意而致被害人死亡的重罪（抢劫罪）共犯适用死刑违宪，1986年伏特案[34]（Fordv.Wainwright）判决对精神病人执行死刑违宪，1988年汤普森案[35]（Thompsonv.Oklahoma）判决对实施犯罪时不满16岁的未成年人执行死刑违宪，1992年摩根案[36]（Morganv.Illi-nois）判决死刑案件被告人有权对陪审团中主张其将在任何死刑案件中都支持判处被告人死刑的陪审员提出异议，2002年林案[37]（Ringv.Arizona）判决死刑案件量刑阶段排除陪审团对量刑加重情节进行裁决的立法违宪，2002年阿特金斯案[38]（Atkinsv.Virginia）判决对精神智障者执行死刑违宪，2004年坦拿德案[39]（Tennardv.Dretke）判决死刑量刑减轻情节应当在定罪阶段与量刑阶段均予以考虑，2005年罗珀案[40]（Roperv.Simmons）判决对实施犯罪时不满18岁的未成年人执行死刑违宪，2008年贝斯案[41]（Bazev.Rees）判决三剂式的注射死刑合宪，2008年肯尼迪案[42]（Ken-nedyv.Louisiana）判决对未致被害人死亡的犯罪人判处死刑违宪。综观美国联邦最高法院在后福尔曼时代贯彻其修正主义下的保留死刑的思想，可以归纳为实体法与程序法双管齐下的两大修正途径。具体而言，实体法上表现为限制死刑的适用范围，包括：（1）死刑被限制为只适用于引起死亡结果的重罪谋杀罪；（2）死刑被限制为只适用于有刑事责任能力的成年犯罪人。而程序法上表现为加强死刑案件被告人受公正审判的诉讼权利，包括：（1）对陪审团的成员组成进行立法约束以保障陪审团的裁决公正；（2）将被告人受陪审团裁决的权利扩大至量刑阶段的量刑裁决；（3）扩张量刑减轻情节在定罪阶段与量刑阶段的适用。
整体而言，新死刑保留主义是美国联邦最高法院在福尔曼案与格雷格案中确立的修正主义的死刑保留思想，这一思想在美国判例制度下由联邦最高法院贯彻于后福尔曼时代的每一例死刑合宪性司法审查的具体判决中。应当说，后福尔案时代，联邦最高法院通过运用宪法下具有最高约束力的司法解释权对死刑的实体法与程序法进行修正主义的宪法性解读，引导着美国死刑制度进入审慎地适用死刑的时代。美国的死刑制度在联邦最高法院的主导下，并未走向极端的、绝对的废除死刑，而是以审慎的修正主义态度朝着有限地保留死刑的方向发展。
二、美国新死刑保留主义形成的逻辑理性分析
在废除死刑思潮大行其道的当今世界，在死刑被众多国家抛弃的当今世界，在死刑的存废之争众说纷纭的当今世界，在以废除死刑为荣的欧洲国家向全世界大力推行以死刑的废除为代表的新人权标准的当今世界，一直以世界强国自居的美国缘何在死刑问题上却没有走在世界领先水平之列（假设死刑废除代表人类文明新的发展方向），却表现出“逆历史潮流”而动的保留死刑趋势。排除可能存在的美国因为大国身份而不愿意屈从他人（欧洲国家）设定的人权标准这一主观因素外，客观地评判美国联邦最高法院在20世纪70年代以来为美国死刑制度奠定的新死刑保留主义思想，必然是因为死刑制度的存在理性得到了美国立法、司法机构以及民众的认可。美国新死刑保留主义形成的关键性战役在于联邦最高法院对美国宪法第八修正案中的“酷刑与异常刑”条款的解读。在这一对死刑是否构成酷刑的历史性解读中，美国联邦最高法院通过福尔曼案与格雷格案为美国死刑制度的保留寻找了两项依据：一为客观依据，即死刑作为刑罚种类之一，因其符合犯罪与刑罚应具相当性的正义原则，使得死刑本身并不成为酷刑而具有存在理性；二为主观依据，即死刑是被美国当代社会认可的刑罚，它符合进化的文明标准下当代美国的民意，因而死刑在当代美国价值观下具有存在理性。美国联邦最高法院为美国死刑制度的保留找寻的这两项依据，不仅仅只是一种学术上的论说，更是一种实践性极强的现实地引导美国死刑立法走向的理论。而这两项依据表现出的强大理论生命力不仅仅源自于其是对美国宪法原则的合理解读，更源自于其是符合法哲学原理的解读。
（一）新死刑保留主义的客观依据：死刑本身非酷刑
死刑作为刑罚种类之一，它在客观上表现为以剥夺犯罪人生命为实现方式的刑罚。而这种剥夺他人生命的刑罚方式被诸多学者诟病为残酷，例如，有学者指出，“我们的法律与刑事司法制度应当建立在尊重生命这一最高原则之上，这一原则当然也包括对谋杀犯的生命的尊重。”[43]美国联邦最高法院大法官布伦南（JusticeBrennan）在福尔曼案的判决说理中也指出“死刑本身就是对人类尊严的否认”[44]但是，也有很多学者指出死刑本身不是酷刑，而适用死刑的程序存在瑕疵才是使死刑具有酷刑色彩的原因所在，“任何刑罚、罚金、监禁刑或死刑都可能被不公平或不公正的适用”[45]美国联邦最高法院大法官道格拉斯（JusticeDouglas）在福尔曼案的判决说理中亦认为死刑立法中过分的自由裁量权导致死刑在适用过程中产生了差别适用，而“这种差别性适用是……使死刑成为第八修正案禁止的酷刑和异常刑的原因。”[46]死刑是否构成酷刑，是一个让人迷惑的命题。但是，1976年格雷格案中，美国联邦最高法院最终在美国宪法原则下完成了“死刑本身非酷刑”的论证。
1.“死刑本身非酷刑”的宪法立场
福尔曼案是美国联邦最高法院历史上首次依据宪法第八修正案审查死刑是否构成酷刑。可是，就连最高法院的大法官们也没能作出明确的解读。在以五比四的微弱优势判决“死刑的适用”违宪的判决中，两位大法官认为死刑本身违宪，三位大法官认为导致死刑适用存在任意性的死刑程序立法违宪。[47]但是，格雷格案中，联邦最高法院的大法官们形成了死刑本身不构成酷刑的统一认识，判决各州新修订的死刑立法因修正了死刑适用中存在的任意性而合宪。由此可见，“死刑本身非酷刑”是美国新死刑保留主义时代形成的基石，即“死刑本身非酷刑”是美国后福尔曼时代保留死刑并不断修正死刑立法的逻辑起点。美国联邦最高法院的大法官们对“死刑本身非酷刑”的推理论证如下：
（1）宪法第八修正案“酷刑和异常刑”的涵义考察
美国宪法第八修正案中“禁止酷刑和异常刑”的条款是舶来品，源自于英国1689年权利法案，而英国的权利法案制定该条款的目的在于禁止在立法以外或者经受司法审判以外施加未经授权的刑罚，并且禁止施加与犯罪不相称的刑罚。[48]由此说明了酷刑和异常刑的本意为违反犯罪与刑罚应具相当性原则的刑罚。
（2）对第八修正案是否可用于审查死刑合宪性的论证
联邦最高法院最初运用第八修正案对死刑进行违宪审查发生于1879年威尔克森案[49]（Wilkersonv.Utah）中对死刑执行方法的违宪审查。该案认定对威尔克森执行死刑时的执行方法是“残酷的”、“野蛮”的方法。后续的死刑执行方法的违宪审查还包括认定“拉长死刑执行时间”[50]的执行方式违宪，对被执行人重复执行电刑[51]违宪。在接下来的很长时间里，最高法院的大法官们没有再利用宪法第八修正案对刑罚作出违宪判决，而转以刑罚与犯罪应当具有相当性为由对上诉到最高法院的案件作出刑罚过当的判决。例如在1910年威姆斯案[52]（Weems.V.UnitedStates）中，被告人因伪造官方文书而被处12年零一天的监禁，并且监禁中要佩带脚镣、服苦役，同时剥夺其许多基本人权，还要终身受监视居住。该案中最高院并未认定上诉人承受的刑罚因残酷性而违宪，而是以其承受的刑罚违反了犯罪与刑罚应具相当性的原则而违宪。[53]经过对宪法第八修正案在对刑罚进行违宪审查中的应用，大法官们认为以第八修正案禁止的“酷刑和异常刑”为由审查死刑是否合宪尚未形成先例。[54]但是，这并不影响第八修正案在今后成为审查刑罚合宪性的依据，因为“对修正案的含义的理解应当与代表成熟社会进步性的文明标准一致。”[55]因此，在“进化的文明标准”要求下，第八修正案完全可以成为美国当代价值观下对苛处的刑罚进行违宪性审查的依据。
（3）以宪法第八修正案对死刑本身非酷刑的论证
具体而言，第八修正案的核心要义为“尊重人的尊严”[56]，而刑罚当然应当符合这一核心要义。[57]从这一核心要义出发即可推导出“刑罚不能过当”[58]。具体而言则包含两个方面：第一，刑罚不得包含非必要的、任意施加的痛苦，第二，刑罚不得过当于犯罪的严重性。[59]基于对宪法第八修正案禁止的“酷刑”所包含的两项内容的解读，美国联邦最高法院展开了死刑本身非酷刑的论证。
首先，死刑在历史上并未被视为酷刑。历史地看，对于谋杀犯判处死刑曾经是被历史认可的，美国的建国者与司法者都认可死刑非酷刑。例如，建国者们撰写的宪法就提及了死刑，宪法第十四修正案的正当程序原则亦提及“非经正当程序不得剥夺他人生命、自由、财产”；[60]最高院形成的先例判决也不认为死刑是酷刑，如凯姆勒案[61]（InreKemmier）中，“宪法语境下的死刑非酷刑，死刑暗含着非人道与野蛮的意味，但是这种非人道与野蛮并不来自于剥夺生命本身。”[62]在法朗西斯案[63]（Louisianaexrel.Francisv.Resweber）中，最高法院亦对死刑非酷刑作出了同样的解读，“被宪法禁止的残酷性是指对已被定罪的人施加的刑罚的方法所蕴含的残酷性，而不是在剥夺被执行人生命时由执行方法所承载的必要的痛苦。”[64]其次，死刑本身并未包含非必要的痛苦。凯姆勒案与法朗西斯案即已说明了以剥夺被执行人生命为刑罚实现方式的死刑是死刑作为刑罚的必要痛苦，这一痛苦性并不是额外的非必要的痛苦。死刑在具体执行中表现出的增加被执行人的痛苦是由死刑的具体执行方式导致的，而不是死刑本身增加了被执行人的痛苦。再次，死刑本身符合犯罪与刑罚应具相当性原则的刑罚。联邦最高法院认为谋杀犯有预谋地将其他人的生命剥夺，对这样的谋杀犯适用死刑是适当的。死刑确是极端的刑罚，但是因其只适用于极端的犯罪而具有合理性。[65]
2．美国联邦最高法院提出的“死刑非酷刑”的逻辑理性与缺陷
联邦最高法院对于死刑是否为酷刑的分析，具有两方面的积极意义：一是论证了死刑的实现方式具有的残酷性色彩并不代表死刑就是酷刑—虽然死刑以剥夺他人生命的刑罚实现方式让其具有一定的酷刑色彩，但是剥夺生命是死刑这一刑罚实现的必要痛苦，它并不成为死刑成立酷刑的理由。二是论证了死刑作为只适用于最最严重的犯罪的刑罚非酷刑—联邦最高法院以“犯罪与刑罚应当具有相当性”这一基本的刑罚哲学原则将酷刑解读为过当的刑罚，以死刑作为刑罚只适用于最最严重的犯罪为小前提，得出死刑不是过当的刑罚从而不成立酷刑的结论。
应当说，美国联邦最高法院对于“死刑非酷刑”的解读是具有逻辑自洽性的推理，但是这一推理的正确性还要取决于两大前提：一为死刑是刑罚体系中的当然刑种之一，二为死刑的意义为抽象概念下不受其他现实因素干扰的绝对理性的死刑。对于这两项前提，联邦大法官在判决中亦进行了说明。联邦最高法院以死刑是否被社会认可为标准来证明死刑既是被历史认可的，又是被当下美国民众认可的刑罚体系中的当然刑种，同时亦在论述刑罚不能过当时亦提及联邦最高法院论述的死刑只限于抽象意义的刑罚概念[66]。由此可见，联邦最高法院论证的“死刑非酷刑”只是一则适用范围有限的绝对理性下的命题，即在死刑被美国当代的社会、民众认可为刑罚种类之一的当下，不受现实因素干扰下的绝对理性的死刑并不成立酷刑。由此可见，美国联邦最高法院提出的死刑非酷刑只是绝对理性下的死刑非酷刑。然而，对于脱离于绝对理性的现实的死刑制度而言，死刑在适用中出现的适用过当或选择性适用的情形该如何理解？联邦最高法院在格雷格案的判决中并未对此情形进行正面的论证回应，而是仅仅依据“死刑非酷刑”确立了各州新的死刑立法的合宪性。应当说，面对即使在新修订的死刑立法下仍然存在死刑在具体适用时的适用过当、适用任意、适用残酷的情形，“死刑非酷刑”这一命题便失去了逻辑理性。
事实上，死刑反对论者确实发现了死刑在具体适用过程中存在的问题，并提出了死刑因具体适用中的残酷性而成立酷刑的质疑:（1）死刑在现实适用中因充满任意性而成为酷刑。死刑反对论者认为即使死刑立法不断修正，它仍然存在适用不公正、适用任意性的问题，从而使死刑成立酷刑。例如，“被处死刑的人，不是因为其犯罪多么严重，而是由以下诸多因素决定的：种族、性别、被告人和被害人的经济状况、司法辖区有无死刑立法、司法辖区适用死刑的频率、辩护律师的辩护质量，以及司法程序的变幻莫测。”[67]这些现实的因素会直接导致死刑会不当地、不公正地适用于被告人，使被告人遭受酷刑。（2）死刑在执行过程中因给被执行人造成额外的痛苦而成为酷刑。目前在美国全国范围内合法的死刑执行方式包括绞刑、枪决、毒气室死刑、电刑、注射死刑五种。[68]美国死刑废除论者在对死刑的执行进行实证调查后认为，死刑执行过程中，尤其是毒气室死刑、电刑和注射死刑，执行场面过于血腥，同时易使被执行人承受额外的痛苦。[69]毫无疑问，死刑反对论者提出的死刑在具体适用过程中表现出的酷刑色彩，确实使死刑成为事实上的酷刑。而这一事实上的“死刑即酷刑”，已经超出了联邦最高法院提出的绝对理性下“死刑非酷刑”这一命题可解释的范围。
3.“死刑非酷刑”的法哲学立场
美国联邦最高法院在宪法框架下对死刑的存在理性进行的司法解读—“死刑非酷刑”，不仅仅是对死刑符合犯罪与刑罚应具相当性这一刑罚基本原则的肯定，更是符合哲学观的解读，即死刑作为只适用于最最严重的犯罪的刑罚，它具有哲学观下的存在理性。
（1）“死刑非酷刑”成为决定死刑存废的客观依据的哲学理性
“死刑非酷刑”作为检验死刑存废的标准的哲学理性，在于死刑本身是否具有存在理性是死刑是否能够被人类社会应用的逻辑前提。应当说，任何可被人类社会这一主体应用的事物，首先必须具有客观上的存在理性。例如，日常生活中人类主体为了实现切菜这一需要，必然决定于菜刀具有切菜的功能这一客观的存在理性。任何不具有切菜功能的工具都不能成为被主体为了实现切菜目的而应用的工具。那么，对于死刑制度而言，它能够被人类社会这一主体应用的前提必然为死刑本身具有能够实现人类惩罚犯罪这一特殊需要的功能。死刑作为刑罚体系之一的刑罚，它首先具有惩罚功能，其次它在犯罪与刑罚应具相当性的原则下只对最最严重的犯罪具有惩罚功能，因而死刑是具有客观存在理性的刑罚种类之一。联邦最高法院对“死刑非酷刑”的论证亦是对死刑的客观存在理性的论证，即首先死刑对于被执行人造成的剥夺生命的痛苦是由死刑作为刑罚的惩罚功能决定的从而并不使死刑成为酷刑，其次死刑是对最最严重的犯罪的刑罚惩罚符合犯罪与刑罚应具相当性的原则从而并不使死刑成为酷刑。
（2）“死刑非酷刑”成为决定死刑存废依据的具体应用
美国联邦最高法院提出的绝对理性下的“死刑非酷刑”的命题与死刑反对论者着眼于死刑的现实适用中具有的残酷性色彩而提出的“死刑即酷刑”的命题，二者都具备逻辑上的合理性。那么，哪一个命题才是真命题？死刑究竟是不是酷刑？死刑是否因实际适用中的酷刑色彩而不具有存在理性？鉴于死刑反对者提出的现实的司法适用中死刑表现出的酷刑色彩，“死刑非酷刑”作为决定死刑存废依据的正确性还应当包括对以下几个方面内容的理解：
其一，实然法下死刑的具体应用表现出的酷刑色彩并不影响“死刑非酷刑”的正确性。实际上死刑具有两个层面的含义，一为绝对理性的死刑，二为实然法下被具体应用的死刑。实际上美国联邦最高法院提出的“死刑非酷刑”是绝对理性下的死刑，而死刑反对论者提出的死刑的酷刑色彩是实然法下被具体应用的死刑。绝对理性的死刑与实然法下的死刑的本质区别就在于前者为观念上的不受任何因素干扰的刑罚观念，而后者是经由人类具体应用的参杂了人的因素的死刑。绝对理性下，死刑作为被当下人类社会认可的刑罚种类之一，因其只适用于最最严重的犯罪，符合“犯罪与刑罚应具相当性”的刑罚哲学原则而不构成酷刑。实然法下，死刑的具体适用确实存在着适用过当、适用不公正，或者执行中增加被执行人痛苦的情形，从而使死刑具有酷刑色彩。绝对理性下的死刑并不成为酷刑从而使死刑本身具有存在理性，而实然法下具体应用的死刑表现出的酷刑色彩是在人类具体应用死刑时由人的操作瑕疵导致的而并不是由绝对理性下的死刑本身即为酷刑所导致的。由此可见，实然法下的死刑在具体应用过程表现出的酷刑色彩并不影响绝对理性下的“死刑非酷刑”的正确性，死刑的存在理性由绝对理性下的死刑非酷刑决定。
其二，实然法下的死刑表现出的酷刑色彩并不成为废除死刑的理由。死刑反对论者认为在人类文明已经达成反酷刑共识的当代，实然法下的死刑表现出的酷刑色彩当然成为废除死刑的依据。但是，这一推理因缺乏因果联系观而不是一项具有逻辑理性的推理。死刑在具体应用的过程中，实际上只有一部分死刑适用因适用不当而表现出酷刑色彩，如果因某一些表现出酷刑色彩的具体适用而废除死刑制度，那么必然导致其他不具有酷刑色彩公正适用的死刑也将被废除，而使其他公正适用的死刑废除是非理性的。由此可见，这样武断的推理与因噎废食无异。事实上，绝对理性的死刑与实然法下的死刑是有着内在联系的两个概念，即实然法下的死刑是对绝对理性的死刑的具体应用。绝对理性的死刑符合犯罪与刑罚应具相当性的原则而具有客观存在理性，从而决定了实然法下的死刑同样因其是对最最严重的犯罪的具体惩罚而具有存在理性。
但是，实然法下的死刑确实存在着死刑的具体适用成为酷刑的情形，该如何解释这一现象？显而易见的是，绝对理性的死刑不会自动从观念上的死刑转化为现实的可应用的死刑，连接绝对理性的死刑与实然法下的死刑这两个概念的必要桥梁是“人的加功”，即只有通过人的操作应用，死刑才可以从观念转化为现实。由此可见，绝对理性的死刑与实然法下的死刑之间的量化关系为：绝对理性的死刑配合人的加功最终成就实然法下的死刑。也就是，实然法下的死刑由两个变量因素决定，一为绝对理性的死刑，另一为人的加功，而这两个变量因素中的任何一个因素的变化均可导致实然法下的死刑发生性质上的变化。由此即可看出绝对理性的死刑从“死刑非酷刑”转化为实然法下的“死刑可成为酷刑”的根本原因在于“人的加功”，由于人的主观意志的不可测性以及认知水平的局限性，从而使得“人的加功”在死刑由绝对理性向实然法转化的过程中起到了负向作用，继而使得实然法下的死刑表现出了酷刑色彩。
事实上，联邦最高法院的大法官们在福尔曼的判决说理中已经触及到了“人的加功”在实然法下的死刑成为酷刑中起到的负向作用。例如，联邦最高法院大法官斯图尔特（JusticeStewart）在福尔曼案中提到的，“死刑审判是残酷与异常的，就如同遭受雷击是残酷和异常的一样。……宪法第八修正案与第十四修正案不能容忍在充满了恣意且反复无常的法律制度下适用死刑。”[70]斯图尔特提出的死刑适用任意性实际是因为人为设计的死刑立法的不完善导致的，即死刑立法缺少了对法官“适当的指引与限制从而最大限度地减少审判中可发生的武断、无常的裁判的风险。”[71]。联邦最高法院还引用在先判决中的说理，指出“‘酷刑’是指对犯罪人开肠破肚、斩首、肢解，或者斩首示众……活活烧死。”[72]“只有刑罚具有残酷性或者刑罚执行的时间被延长的时候，刑罚才成立酷刑”[73]这一表述表明死刑本身并非酷刑，而由人为设计的增加被执行者的痛苦的死刑执行方式才是酷刑形成的原因，即“人的加功”的负向作用才是使实然法下的死刑成为酷刑的根本原因。因此，以因果联系的观点出发，消除“人的加功”的负向作用才是解决实然法下死刑的酷刑性的根本途径，而非整体上将死刑制度废除。实然法下的死刑表现出的酷刑色彩并不成为废除死刑的理由。
（二）新死刑保留主义的主观依据：对民意的尊重
虽然死刑非酷刑为美国死刑保留主义的形成奠定了客观依据，但是，死刑的客观理性并不能充分证明死刑制度就应当存在于人类社会。具体而言，死刑本身虽然具有客观理性，然而，因其最终是应用于人类社会的刑罚，它当然还应当具有对人类这一主体的有用性才可成为存留于人类社会的刑罚。如同蒸汽机汽车曾经因为其有用性，即可以提高人类通行效率，而存在于人类历史的某一阶段。但是，在有更好的提高人类通行效率的内燃机汽车出现后，蒸汽机汽车便失去了对主体的有用性从而退出了人类历史舞台。以此类推至死刑，虽然死刑具有惩罚极端犯罪的功能，但是当人类认为还有更好的刑罚足以惩罚极端犯罪的时候，死刑就因失去了对人类的有用性而不再有存留于人类社会的合理性。由此可见，死刑能够保留于刑罚体系之中，除了应当具有客观的存在理性外，还应当具有对主体的有用性。死刑是否对人类这一主体具有有用性则具体表现为人类是否认可死刑是惩罚极端犯罪的最适当的刑罚，即死刑的存在是否符合民众共识，是否符合民意。美国联邦最高法院在为美国新死刑保留主义奠定理论基础时，同样论证了死刑为美国当代社会所认可的刑罚，以此为保留死刑建立了主观依据。
1.尊重民意的宪法立场
美国联邦最高法院在福尔曼案中最先提出了“一项严厉的刑罚应当得到当代社会的认可。”[74]继而在格雷格案中确立死刑是符合美国“当代价值”[75]的刑罚。由此，美国联邦最高法院为死刑的保留确立了另一关键性宪法依据，即死刑是否保留应当以美国“当代社会的认可”、“当代价值”为检验标准。应当说，美国联邦最高法院提出的“当代社会的认可”、“当代价值”就是民意标准。尊重民意，不仅成为福尔曼案后美国死刑制度得以保留的重要依据，更成为后福尔曼时代美国不断修正死刑立法、缩小死刑适用范围的重要标准。同时，美国联邦最高法院还确立了测量民意的具体方法，即只有各州立法机关的立法行为与陪审团的量刑裁决才是反映美国当代真实民意的客观指标。
（1）民意成为检验死刑存废标准的宪法地位的确立
1972福尔曼案中，上诉人以“进化的文明标准”对死刑的合宪性提出的质疑，即“人类文明（standardofdecency）已经进化至死刑不得再适用（的年代）……按照（新）文明标准，宪法第八修正案应当被解读为不论犯罪对社会造成多大的负面影响，都应当禁止对任何犯罪适用死刑”，[76]由此使得联邦最高法院的大法官首次引用托普案[77]（Tropv.Dulles）中的“进化的文明标准（evolvingstandsofdecency）”原则确立了宪法第八修正案的禁止酷刑条款可用于检验死刑是否合宪的宪法依据。但是该案中，联邦最高法院的大法官们并未明确将“进化的文明标准”解读为民意标准。只有两位持死刑本身违宪意见的大法官将进化的文明标准解读为死刑应当与民意一致。大法官布伦南指出，严厉的刑罚应当“被当代社会认可”，[78]同时根据死刑在美国历史中的适用情况与现今的适用情况，得出“死刑已经被当代社会摒弃”的结论[79]。马歇尔大法官亦认为“一项刑罚曾经被我们的历史所认可，并不必然意味着在当今亦被认可”，[80]他从死刑适用的历史变化推导出死刑不符合美国当代民意。福尔曼案中的两位大法官虽然提出了死刑应当受民意标准的检验，但是民意标准尚未被所有的大法官认可为检验死刑是否违反宪法第八修正案的一项依据，而且两位大法官对死刑不符合美国当代民意的论证亦缺少确凿的客观标准。
四年后的格雷格案中，上诉人仍以死刑不符合美国当代“文明标准”为由质疑新修订的死刑立法的合宪性。在这一次的判决中，美国联邦最高法院则着重笔墨论证了死刑因符合进化了的美国“当代价值观”而不违宪。美国联邦最高法院首先确立了“美国当代共识”是“进化的文明标准”原则的具体表现，即以宪法第八修正案蕴含的“进化的文明标准”为原则检验死刑是否违宪，应当以“当代价值对被质疑的刑罚（死刑）的认识”[81]为具体依据。具体而言，联邦最高法院认为，“从福尔曼案到格雷格案的四年中，反对死刑的声音已经大幅削减。即使基于死刑的道德性与有用性展开的关于死刑存废的讨论起源于19世纪，并巨至今仍在继续，但是，非常明显的是，当今大部分美国人仍然认为死刑是适当的以及必要的刑罚。”[82]同时，美国联邦最高法院为了避免它对美国“当代价值”的判断具有主观性，特别说明了美国联邦最高法院对“当代价值”的判断是“基于民意的真实反映作出的客观判断”[83]。美国联邦最高法院认为对真实民意的测量包含两项内容：一为立法机关的立法情况，另一为陪审团在审判中的量刑裁决情况。就立法情况所反映的民意而言，联邦最高法院指出，“对谋杀罪适用死刑得到社会认可的最明显迹象是福尔曼案的立法回应。至少35个州的立法机关制定了新的立法，并且基本规定死刑只适用于那些致人死亡的犯罪。1974年，美国国会亦（在1974反劫机法案中）规定死刑适用于劫持飞机并致人死亡的犯罪……[84]，这些新立法说明，死刑本身并未被这些由人民选举出的代表们摒弃。”[85]就陪审团的量刑裁决情况所反映的民意而言，联邦最高法院指出，“由于陪审团直接参与死刑的司法适用，陪审团亦成为一项重要的、可靠的当代价值的客观指标。虽然在最近的几十年陪审团越来越不愿意作出死刑裁决（据司法部的统计数据显示，福尔曼案前，所有被定罪的死刑案件只有不到20％被裁定适用死刑[86]）。但是，陪审团作出死刑量刑裁决的频率低并不说明陪审团反对死刑。陪审团的裁决也许反映了人的理性情感，即死刑这一极端的不可撤销的刑罚应当只适用于非常少数的极端的案件。事实上，陪审团在福尔曼案后表现出的对死刑的态度与立法者的态度是一致的，即继续在适当的案件中适用有用的、必要的死刑。”[87]至此，美国联邦最高法院通过对“进化的文明标准”原则的司法解读，正式确立了民意成为检验死刑存废标准的宪法地位，同时亦对如何客观地测量真实民意提出了明确的方法论，即以各州立法机关的死刑立法情况与陪审团在死刑案件中作出的量刑裁决的情况为检验美国当代民意的客观依据。
后福尔曼时代，民意不仅成为美国整体上保留死刑制度的重要依据，亦成为缩小可适用死刑的犯罪范围的重要依据。如前述1977年库克案，1982年恩门德案，1986年伏特案，1988年汤普森案，2002年阿特金斯案，2005年罗珀案，2008年肯尼迪案等。在这些案件中，美国联邦最高法院正是以进化了的美国当代民意为标准，认定对某些类型的犯罪适用死刑或者对某些特定的犯罪人适用死刑已经不符合美国当代民意从而应当将这些具体的死刑废除。民意作为检验死刑存废的标准，为美国后福尔曼时代形成的修正主义下的新死刑保留主义提供了重要的理论支持。
（2）美国联邦最高法院对真实民意测量方法的司法解读
自美国联邦最高法院在福尔曼案与格雷格案中创造性地以“进化的文明标准”确立民意在检验美国死刑制度存废中所具有的决定性地位后，在近四十年的死刑制度修正中，民意成为检验某项具体的死刑是否应当保留的重要依据。然而，并不是所有的上诉人都认同联邦最高法院确立的以各州死刑立法情况与陪审团的量刑裁决情况为测量美国当代民意的方法，越来越多的上诉人提出五花八门的测量美国当代民意的标准与方法，如民意调查、具有影响力的社会组织对死刑的态度、国际社会趋势等。但是，联邦最高法院并未受这些不同声音的干扰，而是坚定地只将考察美国当代民意的方法限定为对立法的考察与对陪审团量刑裁决的考察。另外，并不是所有的案件都可在立法上与陪审团的量刑裁决中找寻出明显的民意态度，对于此种情形，美国联邦最高法院亦进行了发展性的司法解释。
1989年潘锐案[88]（Penryv.Lynaugh）中，上诉人不仅提供了德克萨斯州、弗罗里达州、乔治亚州的民意调查数据，如德克萨斯州民意调查显示“86％的被调查者支持死刑，其中73％的人反对对智障者适用死刑”[89]，还提供了美国精神智障者协会（AmericanAssociationonMentalRetardation,AAMR）“反对对精神智障者适用死刑”[90]的态度，并据此提出反对对精神智障者适用死刑的民意已经形成，依据“进化的文明标准”的原则，不应当对潘锐适用死刑。然而联邦最高法院并未采纳上诉人以民意调查及特殊专业组织的态度为标准对民意作出的判断。联邦最高法院根据当时只有“两个州禁止对精神智障者适用死刑”[91]，认为“反对对精神智障者适用死刑的民意可能最终会反应到立法上成为令联邦最高法院信赖的美国当代价值观的客观表现，但是目前为止并无充分的证据表明反对对精神智障者适用死刑已经达成了全国共识。”[92]据此，美国联邦最高法院判决对精神智障者适用死刑并不违宪。13年后，联邦最高法院在阿特金斯案[93]（Atkinsv.Virginia）中依据进化了的美国当代民意判决对精神智障者适用死刑违宪。该案中，大法官伦奎斯特（JusticeRehnquist）重申了最高法院对美国当代进化的文明的判断标准只限于立法与陪审团的量刑裁决，因为“作为民主政府分支机关的立法机关与独立的量刑陪审团……要比法院更适合对基于复杂的社会性考虑与道德性考虑而表现出的对某种刑罚的全社会的认可进行评估并落实”[94]。同时伦奎斯特大法官亦对该案中联邦最高法院作出对精神智障者适用死刑违宪的判决时引用的外国法经验以及民意调查、社会组织机构的态度提出了不同意见。他指出，联邦最高法院的先例判决中从未将国外法的操作经验作为检验美国当代民意的标准，“如果我们寻找的是举国一致的共识的证据，那么其他国家的观点当然是与此不相干的。”[95]他亦指出联邦最高法院将民意调查结果、某些专业组织以及宗教组织持有的反对对精神智障者适用死刑的官方立场，并不成为衡量宪法第八修正案蕴含的“进化的文明标准”的依据，因为这些观点和立场“尚未获得各州民众选举出的代表（各州立法机关）的认可继而促其在立法上采取行动。”[96]至此，美国联邦最高法院最终将测量真实民意的方法限定为各州立法机关的立法情况与陪审团的量刑裁决情况。应当说这种测量民意的方法非常具有美国特色，但是并不失为科学的测量民意的方法。正如美国联邦最高法院在格雷格案中的判决意见中指出的，“在民主社会，立法机关……才是对民意与人民的道德价值作出响应的合法机构。”[97]而陪审团量刑是连接“当代社会价值与刑罚制度的纽带，没有这样的联系就无法判断刑罚是否与‘代表成熟社会进步性的进化的文明标准’一致”[98]。
同时，阿特金斯案[99]（Atkinsv.Virginia）亦发展了各州立法机关在某项立法上尚未形成绝对优势以代表民意时，该如何对民意进行解读的新方法。该案中，美国联邦最高法院考察了所有保留死刑州中对待精神智障者适用死刑的立法情况，其中有18个州禁止了对精神智障者适用死刑，还有19个州保留对精神智障者适用死刑。美国联邦最高法院认为，虽然从州的数量上不能推断出禁止对精神智障者适用死刑已经在美国形成了共识，但是，出现禁止对精神智障者适用死刑的立法有力地证明了美国当代社会认为精神智障者的刑事责任要轻于一般犯罪人的刑事责任。另外，即使在保留对精神智障者适用死刑的立法规定的州，对精神智障者适用死刑的实际司法操作也是非常罕见的。[100]基于立法上的趋势与陪审团在量刑裁决中表现出的趋势，联邦最高法院认为对精神智障者禁用死刑已经在当代美国形成了共识，继而判决对精神智障者适用死刑违宪。
由此可见，自美国联邦最高法院在福尔曼案与格雷格案开创性地将民意作为检验死刑存废的依据以来，美国联邦最高法院在对待民意的测量方法问题上一直保持着稳定的立场，即以各州立法机关的立法情况与陪审团的量刑裁决情况作为测量民意的客观标准。民意调查、社会专业组织的立场、宗教组织的立场、国际社会的态度并未被美国联邦最高法院认可为考察美国当代民意的标准，这些立场和态度虽在联邦最高法院的判决中被引用，但是，最多只是成为增强美国当代民意已经形成的可信性的参考依据，而并不成为美国当代民意已经形成的决定性依据。同时，美国联邦最高法院还发展了解读立法上的变化反映出的民意的新方法，即当各州的立法变化尚未形成绝对优势时，应当以立法及司法所表现出的变化趋势作为解读民意的依据。
2．以民意为检验死刑存废依据的逻辑理性与逻辑缺陷
应当说，美国联邦最高法院以“进化的文明标准”原则将死刑是否符合美国当代民意共识作为检验死刑存废的依据是具有逻辑自洽性的，其逻辑理性主要表现为：一是以民意为标准符合人类文明进化性的要求，为死刑制度的存废创造了动态空间。二是以立法与司法动向为标准测量民意是有效的方法与途径。
民意的介入，使得死刑制度的存废具有了历史观下的动态性，即只有在不断进化的文明的引导下形成的本土民众对死刑制度的普遍共识，才是决定死刑存废的依据。而以动态的历史观作为审视死刑存在理性的标准，符合世界是变化的哲学观，符合人类文明总是不断进化的哲学观。民意来源于具体的社会成员形成的对某一项社会事物的认识、态度，它与人类“进化的文明”同步，表现为不断进化的动态性。动态性的民意符合人类历史进化性的本质规律，它为死刑的存废搭建了一个动态的可伸缩的空间。在动态的民意标准下，死刑既可因符合当代民意的要求而保留，又可因未来民意进化后可能形成的摒弃死刑的共识而在未来被废除。
同时，美国联邦最高法院确立的以立法动向与司法动向作为真实民意的测量方法亦具有科学性。理由在于：其一，立法机关天然具有的对民负责性决定了它当然反映真实的民意。立法机关作为合法政府的功能机关，它实施的立法行为的合法性必然来自于全体公民的授权，同时亦受全体公民的监督。任何与全体公民形成的社会共同价值观念不符的立法行为或司法行为均会得到来自于社会成员不同形式的反对，继而威胁到组织政府的政党的连选连任。因而，从合法政府的对民负责性上看，立法机关的立法动向当然应当与全体公民形成的共同价值观一致。其二，陪审团裁决亦具有反映真实民意的特性。陪审团裁决的实质是人对立法的应用，在人类文明进化的过程中，只有通过人的主观能动性才能将新形成的社会共同价值观念解读到原有的立法之中，具体表现为司法者（陪审团）对已有立法的新解释与新应用。因而，从司法机关具有适用法律、解释法律的功能上看，陪审团作出的量刑裁决的动向必然反映全体公民形成的新价值观念。其三，避免了进化的文明引导下形成的尚未成熟的新观念喧宾夺主地压迫已然存在的成熟的民意。进化的文明总是以人类产生新的观念为标志。但是新的观念并不必然与人类文明进化的方向一致，只有那些经受得住历史的检验，得到人类共同认可的新观念才能成为代表人类文明进化方向的价值观念。对于死刑制度来说，某一些专业组织、职业团体、宗教组织、国际组织立场表现出的对待死刑的新观念只是人类文明进化过程中某一部分社会群体产生的新观念，它们并不必然与人类文明进化的方向一致。这些新观念只有经受得住历史的检验并最终获得全体社会成员的认可，才能成为与人类文明进化方向一致的成熟的价值观念。
但是，联邦最高法院将测量民意的方法限定为立法机关的立法动向与陪审团的量刑裁决动向亦有武断之嫌。其一，立法机关的立法动向不一定反映真实民意。理论上一般认为民选政府因受选举于它所在社会的全体公民，它的立法行为自然是代表它所在社会的全体公民的立法行为，自然具有与民意的一致性。但在现实的立法操作中，民选政府的立法并不必然受民意的制约，立法机关会根据自己的从政需要而选择性地倾听民意；同时，民选政府赢得选举，并非获得了全体选民的支持，而是民众在没有更好的可选举的对象的前提下对被选举的政府的妥协，由此，民选政府的某项立法行为可能并不与全体公民形成的某项共同价值观一致。应当说，民选政府的立法行为应当与民意一致，但是民选政府的立法行为因在反映民意的过程中夹杂着不可控的变量因素而不一定反映真实民意。例如，土耳其[101]在加入欧盟时受加入欧盟的必要条件—废除死刑—的约束，而不得不做出与本国民意不一致的废除死刑的立法行为。其二，陪审团的量刑裁决不一定反映真实民意。判例法系下刑事案件的陪审团裁决是受法官指导与当事人诉求共同加工而形成的量刑裁决，因而，陪审团裁决受法官与当事人这两个变量因素的影响，任何一个变量因素的瑕疵变化都会导致陪审团裁决与真实民意不相符合。例如，美国1972年福尔曼发生前，死刑立法就已经存在选择性、任意性司法的瑕疵，但是由于上诉人并未找到有效的宪法依据来对抗死刑立法，导致陪审团仍然在违反正当程序原则下的死刑立法中判处被告人死刑，而这样的陪审团裁决明显违反以正义观念为内容的社会共同价值观。其三，民意并不一定与“进化的文明”相一致。美国联邦最高法院以“进化的文明”原则将民意解释为检验死刑存废的标准，却未解决民意可能存在的滞后于“进化的文明”的问题。历史地看，民意与进化的文明总体上是一致的，但是，具体到那些进化的文明与传统的文明相衔接的历史阶段，民意往往因为历史惯性而表现出惰性从而与进化的文明相背离。例如，美国内战后形成的“进化的文明”要求黑人与白人具有平等的公民权利，但是，美国民众并未完全显示出对黑人权利的平等对待，1896年普莱西案[102]（Plessyv.Ferguson）美国联邦最高法院以先例判决确立了美国南方州的种族隔离政策。应当说，如何判定民意与“进化的文明”具有一致性从而成为衡量死刑存废的现实标准，是美国联邦最高法院未解决的问题。
3.尊重民意的法哲学立场
美国联邦最高法院为美国死刑制度的保留寻找的民意依据，即对最最严重的犯罪适用死刑符合美国当代价值观，不仅仅是司法机关利用宪法解释权与立法机关的立法权的制衡，更是在宪法框架下对死刑制度进行的哲学性解读继而引导死刑制度的立法方向。应当说，以民意是否认同死刑为惟一可适用于最最严重的犯罪的刑罚为依据决定死刑是否可应用于人类社会的刑罚，符合哲学观下的客体对主体的有用性才是客体能够被主体应用的依据。
（1）民意成为决定死刑存废的主观依据的哲学理性
民意作为检验死刑存废的标准的哲学理性在于民意是检验死刑制度是否对人类这一主体具有有用性的判断依据。应当说，任何可被人类社会这一主体应用的事物，除了应当具有客观的存在理性外，还应当具有对人类社会这一主体的有用性。正如前文所述的蒸汽机车进入和退出历史舞台过程的思索一样，对于死刑制度而言，它是否应当成为被人类社会所应用的刑罚制度应当由主、客观两项标准决定：一为死刑制度是否具有客观理性，二为死刑制度是否具有对人类社会这一主体的有用性。而判断死刑制度是否对人类社会这一主体的有用性的标准即为民意，即在人类形成的共同价值观念下死刑是否是惩罚最最严重的犯罪的惟一的、有效的刑罚。如果民意认同死刑是惩罚最最严重的犯罪的有效的刑罚，那么死刑制度就应当保留，如果民意不认同死刑是惩罚最最严重的犯罪的有效的刑罚，那么死刑制度就应当退出历史舞台。由此可见，民意是决定死刑存废的主观依据。
（2）民意标准决定死刑存废的具体应用
民意是决定死刑存废的主观依据，但是，如何对民意进行具体的测量又是一个具体的实践操作问题。美国联邦最高法院提出的对民意标准以“进化的文明”为根据，以立法与司法的动向为测量方法，不失为测量民意的有效方法。但是，这一测量方法仍然存在未解决的问题，例如，民意表现出与进化的文明的滞后性时以民意为标准决定死刑存废的合理性何在，死刑的立法动向与司法动向是否能够反映真实的民意。具体判断民意是否认同死刑为惩罚最最严重的犯罪的刑罚，应当明晰以下几个方面的内容：
其一，决定死刑存废的主观依据是民意而非“进化的文明”。历史地看，民意的形成源自于进化的文明，与进化的文明具有同步性，即民意会随着人类文明的进化而进化，从而形成新的共识。以死刑的执行方法的进化为例，历史上曾经存在的不同形式的死刑执行方法，如溺刑、火刑、油煎、凌迟等，它均因在某一历史阶段下的民意的共识而被人类社会所应用，但是，随着人类文明的进化，这些死刑的执行方式被认为是增加了被执行人额外痛苦的过于严厉的死刑实现方式而逐渐丧失了有用性从而退出了进化后的人类历史的舞台。但某一历史阶段下的民意又并不完全与“进化的文明”同步，表现出滞后性。“进化的文明”总是起源于部分人新的观念，但是，只有那些经受得住历史检验的新观念才能最终成为被整个社会接受的观念，形成为民意。从这一角度看，民意总是与“进化的文明”一致，但是在某一特定的历史阶段，民意却表现出滞后性从而与先进的进化的文明背离。此种情况下，应当以“进化的文明”为依据还是以与“进化的文明”背离的民意为依据检验某一项社会制度的存在理性就成为一个关键性问题。应当说，“进化的文明”在尚未取得人类的共识时，它只是尚未成熟的新观念，既可能与人类文明进化的方向一致，也可能与人类文明进化的方向不一致。只有经过历史检验的、完全被民众认可的新观念才是与人类文明进化的方向一致的可信性，而被民众认可的新观念即为已经形成共识的民意。由此可见，尚未成熟的“进化的文明”不能成为人类社会决定是否废弃某项社会制度的决定依据，只有成熟的文明才是决定某项社会制度存废的依据，即代表成熟的“进化的文明”的民意才是决定某项社会制度存废的依据。也就是说，决定死刑存废的依据是代表成熟的“进化的文明”的民意，而不是单纯的“进化的文明”。事实上，许多死刑反对论者提出了死刑废除已在世界上形成趋势[103]即是对死刑废除是人类文明进化方向的表述，例如，反对死刑的非官方组织“大赦国际（AmnestyInternational）”于2007年的报告中指出，“许多政府已经意识到死刑与对人权的尊重存在着不可调和的冲突。世界上三分之二的国家在法律上或事实上废除了死刑。”[104]暂且不讨论这一统计数据的有效性问题，[105]仅仅就“废除死刑”这一新观念而言，应当说，被某些国家和地区认同的“废除死刑”的确是人类文明进化过程中的新观念，但是这一新观念是否为与人类文明进化的方向一致的新观念尚需历史的检验，即只有被人类共同认可形成民意后，“废除死刑”才能成为成熟的进化的文明继而指导人类社会的具体实践。
其二，民意的测量方法应当是对民意的直接调查。民意作为检验死刑存废的依据，如何判定民意是否已经对新的观念形成共识，需要依据有效可行的测量方法。对民意的测量首先应当把握时间性与地域性这两项控制性因素，即只有在限定的司法辖区内的当代的民意才是检验该司法辖区内死刑制度存废的依据。例如，欧洲国家形成的废除死刑的民意并不成为世界上其他国家废除死刑的民意依据。其次民意的真实性由测量的直接性决定。民意由每一个社会成员的态度组合而成，因而最真实的民意来自于对每一个社会成员的态度的调查，即民意调查。诚然民意还可以通过其他间接的方法测量，但是，这些间接的民意因为测量方法的间接性而存在民意不真实的可能。如美国联邦最高法院以立法与司法的动向作为检验民意的标准，立法者与司法者完全有可能以行使权力的优越性凌驾于民意之上从而不反映真实民意。某些专业组织，例如，美国民权联盟（AmericanCivilLibertiesUnion,ACLU）、大赦国际（AmnestyInternational）、全国有色人种协会（NationalAssociationfortheAdvancementforColoredPeople,NAACP）以及法学教授[106]等形成的反对死刑的立场亦因其只代表某些特殊团体的共识，而不能说明全体社会成员形成了反对死刑的共识从而不能代表真实民意。综上，民意的测量方法应当为对民意的直接调查。进一步而言，民意调查是否能够真实反映民意，还取决于调查问题的明确性以及受访群体的客观性。例如，死刑反对论者引用盖勒普关于死刑制度的民意调查数据意图说明死刑废除已经在美国当代社会形成共识，“2006年5月盖勒普民意调查显示，死刑支持率为65％，而1994年死刑支持率高达80％”（如图4）[107]。死刑反对论者是否对美国盖勒普调查进行了正确的解读暂且不论，仅从盖勒普调查的问题设计来看—“您是否支持对被定罪的谋杀犯适用死刑？”，因为问题设计的过于宏观很难说这项调查可以反映真实的民意。如果受调查对象不认为死刑制度是一项完善的制度可能会造成无辜者被定罪继而被处以死刑，或者认为死刑适用于那些不能获得最好的辩护的弱势群体的可能性更大，受调查者就会选择反对死刑；如果受调查者知晓谋杀犯在剥夺被害人生命时的残忍，受调查者就会选择支持死刑。由此可见，以问卷调查的方法测量出的民意真实性取决于问卷设计的问题的明确性与直观性。笔者认为民意是每一个具体的社会成员的态度的集合体，而每一个具体的社会成员的真实态度必然为其在面临具体情境时的态度。同时，还应当给予被调查者必要的相关条件的说明以使受调查者做出无干扰的判断。因此，测量民意是否支持死刑的态度的问题应当设计为：在不考虑死刑制度在现实的司法操作中可能出现的不公平性与不公正性的情况，如果您或您的家人成为谋杀案件的被害人，您是否希望凶手被处死刑？应当说，测量民意方法的科学性决定了测量出的民意结果是否真实可靠。
图4美国盖勒普调查[108]
三、新死刑保留主义下美国死刑制度的未来走向预测
死刑制度的存在理性决定于死刑作为刑罚所具有的只适用于最最严重的犯罪的存在理性（即客观理性），同时，死刑制度是否应当在人类社会中保留则决定于人类是否形成共识死刑是惟一可适用于惩罚最最严重的犯罪的刑罚（即对主体的有用性）。应当说，死刑的存废决定于人类文明的进化程度，只有当人类共同认可新的可替代死刑的刑罚时，人类才会放弃对死刑的应用继而废除死刑。
（一）美国死刑存废的未来走向问题
就美国的死刑制度的未来发展方向而言，它将是一场由美国民意的进化为主导，由美国联邦最高法院的司法解释权为死刑立法变化的关键力量从而实现死刑制度是存是废的历史过程。目前美国死刑反对论者在反对死刑的同时，都会以“无假释的终身监禁（Lifewithoutparole)”作为与死刑相比更加有效、合理的替代刑罚[109]。实践中，美国16个无死刑州中有15个州设有无假释的终身监禁这一刑罚，34个保留死刑州中全部设有无假释的终身监禁这一刑罚。[110]同时，亦有学者认为无假释的终身监禁并非比死刑更人道、更轻缓，他们认为无假释的终身监禁“只是一种区别于以直接执行的方式致被执行人死亡的以监禁刑的方式实现致被执行人死亡的刑罚”，[111]应当说，“无假释的终身监禁”正在以可作为死刑的替代刑罚的新刑罚观念接受美国民意的检验。
在美国联邦最高法院为当代美国检验死刑制度的存废而设定的两项依据—“死刑非酷刑”与“死刑符合美国当代社会价值观”的引导下，美国死刑制度的未来走向可以分为三个阶段：第一阶段为有限的保留死刑阶段。在美国当代民意下，即美国民众仍然认为死刑是惩罚最最严重的犯罪的有效刑罚的共同价值观下，美国的死刑制度表现为修正主义的保留，即整体上保留死刑，但是可适用死刑的犯罪行为与犯罪对象会依从民意的进化而不断缩小。第二阶段为死刑的可替代刑罚这一新刑罚观念授受民意检验阶段。无假释的终身监禁这一新刑罚观念将在少数专业团体的探讨与传播下接受民意的检验，继而形成进化的文明带领下的新刑罚观念与传统刑罚观念的较量。第三阶段为死刑的可替代刑罚作为可选择的刑罚与死刑并用的阶段。笔者认为无假释的终身监禁的真实内涵与死刑并无区别，即都是致被执行人死亡的刑罚。只是前者为消极的等待被执行人死亡，后者为积极的致被执行人死亡。当无假释的终身监禁的真实涵义被民意理解并接受时，无假释的终身监禁将与死刑一起成为被定罪的被告人可选择的刑罚实现方式，继而实现文明的死刑制度的保留。
（二）余论：死刑废除后的时代是否为文明时代
在以美国的死刑废除论的讨论为蓝本对于死刑废除论中“死刑是酷刑”等中心命题的逻辑理性进行探讨之后，死刑废除论的核心理由在逻辑理性上的瑕疵一览无遗。理论上，死刑废除论是失败的理论，实践中，死刑废除论是否引导死刑废除国家走向了文明时代？
欧洲国家有着相当成熟的死刑废除经验。死刑在这些国家中能够废除，根本原因来自于死刑的残酷性、野蛮性与现代文明社会所要求的宽容、仁慈的观念不相符合。那么，是否死刑废除之后欧洲国家就进入了宽容、仁慈的文明时代？
2011年7月22日，挪威于特岛发生了一起震惊世界的屠杀案件，77人在这起屠杀案件中死亡。若恐怖主义罪成立，犯罪嫌疑人将面临21年监禁。[112]这起屠杀案件至少可以引发以下几个思考：（1）对于犯罪人宽容而对被害人残忍是否文明。于特岛案将谋杀案件中犯罪人与被害人的不平等待遇被清晰地放大，即废除死刑成就了对犯罪人的宽容，却因对被害人生命的漠视而成就了对被害人的残忍。于特岛案中77条年轻鲜活的生命瞬间凋零，他们的生命不但因死刑的废除而得不到应得的尊重，还要成为成全事不关己高高挂起者对谋杀犯仁慈之心的祭品。试问，对被害人的残忍就是文明？（2）对民意的压抑是否文明。于特岛案发生后，为了避免发生群情激奋的局面，当地政府有意识地做了全面的危机攻关，包括媒体全面禁声对受害人家属情绪的报道，[113]而只筛选民众中温和、积极的事态反应进行报道，[114]政府官员亦主动对民情施加干预，发表倾向性鲜明的公开讲话。[115]为何政府预测到民情具有潜在的不稳定因素而开展系列的危机公关。根本原因恐怕是因为死刑废除使得仍然深固于民众心中最朴素的正义观念下的对谋杀犯实施死刑报应的诉求不能实现。可见，死刑废除并不符合民意。政府对民意的疏导貌似具有尊重民意的文明性，却不能改变违背民意废除死刑所具有的压抑民意的本质。试问，对民意的压抑或违背是否文明？（3）死刑废除是否引领人类进入文明时代？文明时代的到来以每个社会成员都成为宽容、仁慈之人，成为尊重他人权利之人为本质。简单地看，死刑废除确实在形式上实现了使社会主体对谋杀犯的宽容，以及对谋杀犯的生命权利的尊重。而于特岛案中，行凶者对屠杀行为的预谋与淡然表明，死刑的废除并未使行凶者对被害者产生任何宽容，亦未使行凶者对被害人的生命权利产生任何尊重，同时，死刑的废除却强迫社会其他主体宽容谋杀犯，以及尊重谋杀犯的生命权利。于特岛案足以说明死刑的废除既未实现对犯罪人的感化使其成为文明时代之中的宽容、仁慈之人，亦对其他社会成员成为文明时代之中的宽容、仁慈之人形成一种强迫。笔者以为，文明时代的本质是社会成员自觉成为宽容、仁慈之人，而这种自觉性的形成是由主体的自省决定的，而非在主体达到自省的程度之前由外力对主体施加强迫而形成。应当说，欧洲国家引领的死刑废除虽然在形式上表现为引领人类进入文明时代，但是其实质上既未感化潜在的犯罪人，又对那些尚未自觉成为宽容、仁慈之人的社会成员形成强迫。死刑废除未必是引领人类进入文明时代的恰当途径。
【注释】
[1]Furmanv.Georgia,408U.S.238（1972）.
[2]Greggv.Georgia,428U.S.135（1976）．
[3]EpsteinLeeandJosephF.Kobylka,TheSupremeCourtandLegalChange:AbortionandtheDeathPenalty.ChapelHill:TheUniver-sityofNorthCarolinaPress,pp.40-41（1992）
[4]RogerE.Schwed,AbolitionandCapitalPunishment.NewYork:AMSPress,95（1983）．
[5]AppellateBrief,1971WL134167,2-8（U.S.）．
[6]Furmanv.Georgia,408U.S.238,252（1972）．
[7]AppellateBrief,1971WL134167,1t（U.S.）．
[8]Furmanv.Georgia,408U.S.238,238（1972）.
[9]美国宪法第八修正案规定：“不得对任何人施加过当的保释金、过当的罚金，或者酷刑和异常刑。”英文原文如下：“Excessivebailshallnotberequired,norexcessivefinesimposed,norcruelandunusualpunishments.”
[10]美国宪法第十四修正案第1款规定：“出生于美国或者拥有美国国籍的所有人受美国司法辖区管辖及其居住地州司法辖区管辖，并且成为上述辖区的公民。各州不得制定或者施用削减美国公民特权或豁免权的法律，不得未经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，亦不得剥夺任何人在其所属司法辖区内所拥有的受法律平等保护的权利。”英文原文如下：“AllpersonsbornornaturalizedintheUnitedStates,andsubjecttothejurisdictionthereof,arecitizensoftheUnitedStatesandoftheStatewhereintheyreside.NoStateshallmakeorenforceanylawwhichshallabridgetheprivilegesorimmunitiesofcitizensoftheUnitedStates;norshallanyStatedepriveanypersonoflife,liberty,orproperty,withoutdueprocessoflaw;nordenytoanypersonwithinitsjurisdictiontheequalprotectionofthelaws.”
[11]BryanVilaandCynthiaMorris,CapitalPunishmentintheUnitedStates:ADocumentaryHistory,Westport:GreenwoodPress,111（1997）.
[12]同上注。
[13]DavidA.J.Richards,ConstitutionalInterpretation,History,andtheDeathPenalty,71CaliforniaLawReview1372,1374（1983）．
[14]各州在修改立法时参考的立法模板来自于美国法学会（AmericanLawInstitute）早在1962年编写公布的《模范刑法典》中有关死刑条款的规定。这部《模范刑法典》对死刑适用条款的编写缜密、严格，它正是出于对各保留死刑州适用死刑过程中因缺乏明确指引而存在的死刑判决任意、无常的问题的担心而编写的。但是，直到该《模范刑法典》公布十年后福案曼案发生，这部《模范刑法典》才受到各保留死刑州的重视，并成为各州修改死刑立法的模板。TheAmericanLawInstitute,ReporttotheALIConcerningCapitalPunishment,ReportoftheCounciltotheMembershipoftheAmericanLawInstituteOntheMatteroftheDeathPenalty,AnnexB,April15,2009
[15]DeathPenaltyInformationCenter,ExecutionsbyYear,http://www.deathpenaltyinfo.org/executions-year,updatedatFeb.16,2012.
[16]CapitalPunishmentintheUnitedStates,http://en,wikipedia.org/wiki/Capital_punishment_in_the_United_States#Debate.
[17]UnitedStatesDepartmentofJustice,Numberofptablesundersentenceofdeath,1968-2009,http://bjs.ojp.usdoj.gov/contentlglance/tables/drracetab.cfm,updatedbyFeb.16,2012.
[18]DeathPenaltyInformationCenter,http://www.datedpenaltyinfo.org/death-row-inmates-state-and-size-death-row-year,up-datedby2011.
[19]Furmanv.Georgia,408U.S.238,258-69（1972）（Brennan,J.,concurring）．
[20]这场以诉讼为手段对死刑合宪性提出质疑的运动由美国民权联盟（ACLU）以及美国有色人种协进会（NAACP）下的法律辩护教育基金（LDF）为主力开启。民权联盟为那些存在种族歧视的死刑案件提供律师辩护，有色人种协进会的法律辩护教育基金在为死刑犯提供法律辩护的同时，更向全国的死刑辩护律师发出了一份如何实现推迟死刑执行的辩护策略范本“为即将执行的死刑案件提起联邦人身保护令上诉的参考文本”（DocumentsforProceedinginFederalHabeasCorpusinaCapitalCaseinWhichExecutionisImminent），并被称之为“最后的急救包”（LastAidKit）。这一场由律师发起的对死刑适用的抵制运动，使得美国自1968年开始形成了死刑中止执行的形势。MeltsnerMichael，CruelandUnusual:TheSupremeCourtandCapitalPunishment.NewYork:RandomHouse,1973,at107-113
[21]该案判决中依据的宪法第十四修正案的意义在于说明第八修正案对各州的法律具有宪法约束力。这里涉及到一个宪法原则概念，即“合并原则（IncorporationDoctrine）”。这一原则是指通过美国宪法宪法第十四修正案的“正当程序（DueProcessClause）”条款，原本仅对联邦司法辖区具有约束力的宪法前十条修正案（也即权利法案），同样对州司法辖区具有约束力。也就是说，第八修正案只有通过第十四修正案的“正当程序”原则才能成为审查各州死刑立法合宪性的宪法依据。也就是说，宪法第八修正案禁止的“酷刑与异常刑”条款才是审查死刑是否合宪的宪法依据。
[22]Furmanv.Georgia,408U.S.238,253（1972）．英文原文：”Wecannotsayfromfactsdisclosedintheserecordsthatthesedefendantsweresentencedtodeathbecausetheywereblack.Yetourtaskisnotrestrictedtoanefforttodivinewhatmotivesimpelledthesedeathpenalties.Rather,wedealwithasystemoflawandofjusticethatleavestotheuncontrolleddiscretionofjudgesorjuriesthedeterminationwhetherdefendantscommittingthesecrimesshoulddieorbeimprisoned.Undertheselaws,nostandardsgoverntheselectionofthepenalty.Peopleliveordie,depend-entonthewhimofonemanorof12.”
[23]Furmanv.Georgia,408U.S.238,256（1972）．
[24]Furmanv.Georgia,408U.S.238,269（1972）.
[25]Furmanv.Georgia,408U.S.238,270（1972）．
[26]DouglasC.Salzenstein,TheConstitutionalityofDuplicaaiveAggravationFactorsinDeathPenaltySentencing,46WayneL.Rev.1603,1609（2000）
[27]JeffreyL.Kirchmeier,AggravatingandMitigatingFactors：TheParadoxofToday’sArbitraryandMandatoryCapitalPunishmentScheme,6Wm.＆MaryBillofRts.J.345,352n.43（1998）.
[28]Greggv.Georgia,428U.S.153,179-80（1976）．
[29]Greggv.Georgia,428U.S.153,154（1976）．
[30]Woodsonv.NorthCarolina,428U.S.280（1976）
[31]Cokerv.Georgia,433U.S.584（1977）．
[32]Lockettv.Ohio,438U.S.586（1978）.
[33]Enmundv.Florida,458U.S.782（1982）．
[34]Fordv.Wainwright,477U.S.399（1986）．
[35]Thompsonv.Oklahoma,487U.S.815（1988）．
[36]Morganv.Illinois,504U.S.719（1992）.
[37]Ringv.Arizona,536U.S.584（2002）．
[38]Atkinsv.Virginia,536U.S.304（2002）.
[39]Tennardv.Dretke,542U.5.274（2004）．
[40]Roperv.Simmons,543U.S.551（2005）
[41]Bazev.Rees,217S.W.3d207（2008）.
[42]Kennedyv.Louisiana,957So.2d757（2008）．
[43]MichiganStateUniversityComm.Tech.LabandDeathPenaltyInformationCenter,TheDeathPenaltyisnotaJustResponsefortheTakingofaLife,DeathPenaltyCurriculaforHighSchool,1Nov2001.http://deathpenaltycurriculum.org/student/c/about/arguments/argument2b.htm,2011-05-22.
[44]Furmanv.Georgia,408U.S.238,286（1972）.
[45]ErnestvandenHaag,testifyingonH.R.8414etal.,Furmanv.Georgia,408U.S.238,247（1972）．
[46]Furmanv.Georgia,408U.S.238,257（1972）.
[47]Greggv.Georgia,428U.S.153,169（1976）.
[48]Granucci,NorCruelandUnusualPunishmentInflicted:TheOriginalMeaning,Greggv.Georgia,428U.S.153,169（1976）
[49]Wilkersonv.Utab,99U.S.130（1879）．
[50]InreKemmier,136U.S.436,447（1890）．
[51]Francisv.Resweber,329U.S.459,464（1947）.
[52]Weems.V.UnitedStates,217U.S.349,373（1910）,Greggv.Georgia,428U.S.153,171（1976）
[53]Greggv.Georgia,428U.S.153,171-2（1976）.
[54]Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）．
[55]Tropv.Dulles,356U.S.86,101（1958）；Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）．
[56]同上注。
[57]Tropv.Dulles,356U.S.86,100（1958）；Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）．
[58]Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）．
[59]同上注。
[60]Greggv.Georgia,428U.S.153,176-177（1976）.
[61]InreKemmier,136U.S.436,447（1890）．
[62]Greggv.Georgia,428U.S.153,178（1976）
[63]Louisianaexrel.Francisv.Resweber,329U.S.459,464（1947）．
[64]Greggv.Georgia，428U.S.153,178（1976）.
[65]Greggv.Georgia,428U.S.153,178（1976）.
[66]“Whenaformofpunishmentintheabstract…ratherthanintheparticular…isunderconsideration,theinquiryinto‘excessiveness’hastwoaspects.”Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）．
[67]AmericanCivilLibertiesUnion,TheDeathPenalty:QuestionsandAnswers,http://www.aclu.org/capital-punishment/death-penalty-questions-and-answers,2007-04-09.
[68]DeathPenaltyInformationCenter,MethodsofExecution,http://www.deathpenaltyinfo.org/methods-execution.
[69]1982年8月10日，弗兰克·科波拉（FrankJ.Coppola）被执行死刑时，执行机关对其实施了两次分别长达55秒的高压电流。第二波电流注入时，产生了皮肉燃烧时的噼啪声和恶臭，科波拉的头部和腿部甚至着了火。整个死刑执行室从天棚到地板都被烟雾充斥着。DeborahW.Denno,“IsElectrocutionanUnconstitutionalMethodofExecution？TheEngineeringofDeathovertheCentury”,35William＆MaryL.Rev.551,664-665（1994）;2006年12月13日，安吉尔·涅韦斯·迪亚兹（AngelNievesDiaz）被执行注射死刑时，第一针药物被注射进了肌肉，而没有注射进本应该注射进的静脉中。这使得迪亚兹在接受第二针药物注射后，在痛苦中挣扎了34分钟才死去。Cam-paigntoEndtheDeathPenalty,FiveReasonstoOpposetheDeathPenalty,http://www.nodeathpenalty.org/get-the-facts/five-reasons-op-pose-death-penalty,2011-05-12.
[70]JusticeStewart,concurring,Furmanv.Georgia,408U.S.238,309-310（1972）．
[71]Greggv.Georgia,428U.S.153,189（1976）．
[72]Wilkersonv.Utah,99U.S.130,135（1878）；Furmanv.Georgia,408U.S.238,264（1972）
[73]Furmanv.Georgia,408U.S.238,265（1972）.
[74]Furmanv.Georgia,408U.S.238,277（1972）.
[75]Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）.
[76]Greggv.Georgia,428U.S.153,179（1976）．
[77]Tropv.Dulles,356U.S.86,101（1958）．
[78]Furmanv.Georgia,408U.S.238,277（1972）．
[79]Furmanv.Georgia,408U.S.238,295（1972）．
[80]Furmanv.Georgia,408U.S.238,329（1972）．
[81]Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）．
[82]Greggv.Georgia,428U.S.153,179（1976）．
[83]Greggv.Georgia,428U.S.153,173（1976）．
[84]AntihijackingActof1974,49U.S.C.ss1472（i），（n）（1970ed.,Supp.IV）．
[85]Greggv.Georgia,428U.S.153,179-80（1976）.
[86]参见联邦最高法院此部分说理的注释。Greggv．Georgia,428U.S.153,181-2（1976）
[87]Greggv.Georgia,428U.S.153,181-2（1976）.
[88]Penryv.Lynaugh,492U.S.302（1989）.
[89]Penryv.Lynaugh,492U.S.302,334（1989）．
[90]Penryv.Lynaugh,492U.S.302,335（1989）．
[91]Penryv.Lynaugh,492U.S.302,334（1989）．
[92]Penryv.Lynaugh,492U.S.302,335（1989）.
[93]Atkinsv.Virginia,536U.S.304（2002）.
[94]Atkinsv.Virginia,536U.S.304,324（2002）．
[95]Atkinsv.Virginia,536U.S.304,325（2002）．
[96]Atkinsv.Virginia,536U.S.304,326（2002）.
[97]GreggV.Georgia,428U.S.153,176（1976）.
[98]Greggv.Georgia,428U.S.153,190（1976）.
[99]Atkinsv.Virginia,536U.S.304（2002）．
[100]Atkinsv.Virginia,536U.S.304,305-6（2002）
[101]新浪网：“为人欧盟表姿态：土耳其议会初步同意废除死刑”,http://news.sine.corn.en/w/200208-03/0842659130.html,2002-08-03.
[102]Plessyv.Ferguson,163U.S.537，（1896）．
[103]RogerHood,TheDeathPenalty:AWorldwidePerspective,Rev.ed.,NewYork:OxfordUniversityPress,（1996）．
[104]截止2007年9月17日，90个国家对全部犯罪废除死刑;11个国家对除战争罪以外的其他犯罪废除死刑；30个国家事实上废除了死刑，即其虽在法律上保留了死刑条款，但是在最近10年内未执行一例死刑;66个国家仍然保持死刑。综合来看，131个国家在法律上或事实上废除了死刑。TheDeathPenaltyV.HumanRights:WhyAbolishtheDeathPenalty？Sep.1,2007,http://www.amnesty.org/en/li-brary/info/ACT51/002/2007
[105]死刑反对论者将立法上保留死刑而在司法上在近10年内未适用死刑的国家也统计为废除死刑国家之列，以制造死刑废除已成趋势的这一结论，这一计算方法本身就不具有科学性，因为司法上不适用死刑并不代表死刑制度的废除，只要死刑规定于立法之中，就证明死刑仍然是这些国家刑罚制度中的一部分，死刑并未在这些国家中废除。
[106]美国法学院的教授有80％的人支持废除死刑。笔者采访哥伦比亚大学法学院（ColumbiaUniversitylawSchool）、纽约大学法学院（NewYorkUniversityLawSchool）与福德汉大学法学院（FordhamUniversityLawSchool）的教授时，受访教授提供的此项数据。
[107]DeathPenaltyInformationCenter,FactsabouttheDeathPenalty,Sep.20,2010,http://www.deathpenaltyinfo.org/FactSheet.pdf.
[108]数据来源于盖勒普网站：http://www.gallop.com/poll/1606/death-penalty.aspx.
[109]RichardC.Dieter,SentencingforLife:AmericansEmbraceAlternativestoDeathPenalty,April,1993,http://www.deathpenaltyinfo.org/sentencing-life-americans-embrace-alternatives-death-penalty;alsoACLUofNorthernCalifornia,TheTruthAboutLifeWithoutParole:CondemnedtoDieinPrison,http://www.aclunc.org/issues/cnminaljusuce/death_penalty/the_trnth_about_life_without_parole_condemned_to_die_in_prison.shtm1,2011-07-14;alsoR.L.SpangenbergandE.R.Walsh,CapitalPunishmentorLifeImprisonment？SomeCostConsiderations,23Loy.L.A.L.Rev.45（1989）．
[110]DeathPenaltyInformationCenter,LifeWithoutParole,http://www.deathpenaltyinfo.org/life-without-parole.
[111]RobertJohnsonandSandraMcGunigall-Smith,LifeWithoutParole,America’，OtherDeathPenalty,88ThePrisonJournal328,328（2008）.
[112]BjoernH.Amland,Norwaymasskillerdemandsmedalatcourthearing,http://news.yahoo.com/norway-mass-killer-demands－medal-court-hearing-133012973.html？utm_source＝dlvr.it＆utm_medium＝feed.Feb.12,2012.
[113]笔者搜索到的所有中英文新闻链接中，均未有对受害人家属的悲痛情绪的报道。
[114]转自挪威媒体的报道称，整个奥斯陆被各种颜色的玫瑰花所“覆盖”。一名在场的群众说，“我们将会把鲜花放在奥斯陆，将善良和爱涂满整个城市。”参见王雯编辑：“挪威近20万市民哀悼76名遇难者：将善良和爱涂满城市”,http://www.gospeltimes.en/news/2011-07-27/17147.htm,2011-07-27.
[115]如在案件发生后的悼念仪式上，奥斯陆市长坦说：“今天，人们走出来宣告，这座城市是我们的，我们不接受暴力。”挪威首相上台演说时，也对游行群众说：“邪恶可以杀死一个人，但永远无法击溃一个民族。”参见王雯编辑：“挪威近20万市民哀悼76名遇难者：将善良和爱涂满城市”,http://www.gospeltimes.en/news/2011_07_27/17147.htm,2011-07-27.
【作者简介】中国政法大学
【文章来源】《政法论坛》2013年第1期