据《东方早报》报道，2009年江苏省宿迁市发生一起“反暴力拆迁”刑事案件，基本案情如下：被告人王马玲的母亲李克英的房屋在拆迁范围内，拆迁公司具体负责拆迁的袁德春多次带领众多拆迁人员到61岁的李克英家“辱骂、威胁甚至殴打其本人及其女儿，打砸李家玻璃，放火烧其家门木柴”。李家曾报警，但并不能阻止这一野蛮行径。李克英不堪忍受，被迫搬到女儿王马玲家，但这些人并不放过她，仍然不断进行持续骚扰和威胁。2009年5月30日，袁德春再次带领拆迁人员来到王马玲家门前辱骂、砸门近1个小时，并将防盗门上的猫眼砸坏。此时家中有一位老人和三个未成年人。王马玲向两个弟弟求救，随后两个弟弟携带菜刀和铁锨来保护姐姐。王马玲听到门外弟弟和拆迁人员发生争执，以为弟弟和拆迁人员打了起来，便手拿菜刀，挤开防盗门，挥刀向门外猛砍数刀，砍中被害人袁德春颈部，导致其动脉大出血而死亡。在争执中另有六人受伤。宿迁市中级人民法院一审判决王马玲犯故意杀人罪，有期徒刑8年；二审江苏高院改判王马玲犯故意伤害罪，有期徒刑5年。[1]
一、案例评析
二、被害人过错之定义与特征
第一，被害人过错的客观性。实施过错行为是被害人意志自由使然的外化结果，无论这种过错行为是被害人有意（如挑衅行为、侮辱行为、殴打行为）还是无意（如疏忽）实施的，其都是自由意志下的行为且始终附属于被害人。只有这种过错行为客观存在才能对行为人发生影响，进而与行为人互动导致法益损害结果的产生，而存在于被害人内心的想法是无法对外界发生效用的。
第二，被害人过错的不可替代性。当被害人过错对行为人的定罪量刑产生实质影响时，必须是被害人的过错，即被害人的特殊身份和地位使其在法律上不具有可替代性。换言之，行为人实施的行为与被害人过错有因果关系，且这种侵害是针对被害人的。如果这种侵害行为的实施源于被害人过错而却将报复对象指向其他人，那么被侵害者就不能被认定为过错的被害人。例如杨佳案，尽管杨佳可能事先遭受警察的不公正待遇，但被杀害的六名警察却与之无关。
第三，被害人过错行为与法益损害结果之间的因果性。被害人过错对行为人定罪量刑产生实质影响的前提是需要验证被害人的过错行为对结果的产生施加不同程度的影响，即过错行为与结果之间具有因果关系。当然，并非任何被害人过错都是刑法范域认可的结果原因力，被害人过错与结果只有具备刑法意义上的因果关系，才能成为评价行为人责任的参考基准。在实践中，往往有人将被害人的过错性与被害人的被害性相混淆，所谓被害性，简言之就是被害人易遭受攻击的特性，如职业、性别、年龄、心理等。例如，穿着时尚性感的妇女被强奸与穿着打扮并没有刑法规范意义上的因果关系，虽不具有过错性，但却有被害性。
第四，被害人过错行为的可责性。可责的被害人过错必然意味着被害人对行为人实施了一种不正当的行为，换言之，被害人出于故意或过失的心理态度，实施了违反法律法规、道德规范和公序良俗的失范行为，损害了行为人的正当法益或公共法益。当然；被害人过错如果进入到可责的范畴就意味着该过错必须达到一定程度，如果行为人仅因为被害人的一些轻微或不明显过错而对其进行伤害，只能彰显行为人对他人生命或健康法益的不尊重，过错的显著轻微意味着行为人与被害人缺乏互动的前提，即只有对行为人的定罪量刑产生影响的被害人过错才具有刑法上的评价意义。刑法规范被定位于评价行为人刑事责任的有无与大小，任何对行为人刑事责任产生影响的因素，刑法都不应忽视；但一般意义或轻微的道德或生活上的过错刑法应保持足够的谦抑。
三、被害人过错与期待可能性
四、被害人过错之规范
被害人过错在我国《刑法》中并无明文规定，但《刑法》中的部分条文暗含了相关内容。例如《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。既然要求犯罪分子的刑事责任必须与其罪行相适应，那么被害人过错影响其罪行大小、降低其社会危害度这一客观事实必然裹挟于量刑中，只是需要我们在今后审判适用中不要“犹抱琵琶半遮面”，还被害人过错以真实身份和客观定位。这一点司法解释相对超前，1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。2000年《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确了在交通肇事领域，行为人因被害人过错可减轻责任的具体分类和标准。2007年《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条进一步强调，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。随后，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条也再次明确：对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，应酌情从宽处理。2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》中关于量刑情节的适用第11条规定：对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，应当综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或责任的大小等情况确定从宽的幅度。这些司法解释虽然在一定程度上肯定了被害人过错的存在，但只是局限于个罪适用或原则性指导，并没有对被害人过错以一个法定量刑情节的身份通过立法或司法的方式予以明确，从而导致其适用的随意性和评价标准的模糊性。而与之形成鲜明对比的是，许多国家的刑法对此都已经有相对明确的规定，这对我国今后的立法提供了借鉴。例如，《丹麦刑法典和刑事执行法》第84条第一款规定（减轻处罚理由）：……（四）行为人受到非法侵袭或者粗鲁侮辱而处于被激怒状态下实施对特定行为之要求的误解，而做出之行为。（五）行为人由于其对他人之信赖立场或者面对实质性侵害威胁而引致之行为。[11]《芬兰刑法典》第六章第6条（减轻处罚事由）规定：……（二）感情冲动或者是特别的或突然的引诱导致实施犯罪，被害方特别重大的原因或者相应的情况导致了犯罪人守法能力的降低。[12]瑞士《刑法》第113条规定：在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下，法官可对行为人从轻处罚。意大利《刑法》第62条第二项规定：因他人不正当之行为，引起义愤而犯罪者，可减轻处罚。《俄罗斯联邦刑法》第61条规定：因被害人暴力、挖苦或严重侮辱，或因被害人其他违法行为或不道德行为，以及由于被害人经常不断地违法行为或不道德行为而长期遭受精神创伤，从而在突发的强烈精神激动状态中犯罪的，属于法定减轻处罚的事由。[13]美国《联邦量刑指南》第五章规定的其他偏离情形是指，如果被害人的过错行为明显地引发犯罪行为发生，法院可以在指南范围以下减轻处罚以适应犯罪行为的性质和情节。这些影响行为人刑事责任评价的偏离情形具体包括：被告人合理感知到的危险，包括被害人的暴力倾向等；被害人给被告人带来的现实危险；其他任何被害人能实质性导致现实危险的行为。[14]这些国家都对被害人过错以明确的方式给予规定，客观地展示了被害人并非始终是国家与犯罪人双向关系中的被动者、静态者和无辜者，被害人以“实际行动（过错行为）”强调了自己在刑事法律关系中的重要地位。
当前，被害人过错在司法实践中只是一个酌定量刑情节，酌定身份之定位导致其在审判适用中的可有可无、可大可小，这既不利于司法判决权威的确立和尊严的维护，也不利于被害人从事件中反思自身过错，更不利于对被告人公正的定罪量刑以实现刑法效力和确保被告人人权。鉴于被害人过错在当前犯罪中是一个多发的参与因素，在对被告人的量刑中就成为一个不可忽视的减轻情节，但在审判实践中，模糊适用的惯例影响了其对行为人刑事责任评价的客观价值。长此以往，不仅会引起被告人对判决公正的质疑与不服，以致无法安心改造甚至引发对社会的不满或报复；同时客观上也是对被害人过错行为的放纵，无法真正促使被害人反思和检点自我行为。为此，笔者认为，最高人民法院和最高人民检察院必须尽快以司法解释的方式明确被害人过错的含义、评价标准、适用范围以及影响量刑的幅度。
五、余论
被害人过错与法益损害结果发生之间的因果关系是影响量刑的前提条件，但对量刑产生实质影响的关键，在于被害人行为是一种过错行为而非正当行为，这就涉及到被害人过错的认定问题。被害人行为成为一种过错行为需要接受社会相当性的检验，即被害人行为是否能够被社会伦理秩序所容忍或者是否被规范所认可。具体到王马玲案，以袁德春为首的众多被害人为达到拆迁目的长期对王马玲及其母亲“侮辱谩骂、毁坏财物、殴打、持续骚扰和阻碍通行”，这种不正当行为从法律上讲违反了《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序，从情理上讲有违人道与人性。《宪法》第11条明确规定对公民合法的私有财产给予保护；当国家为了公共利益的需要，可以对公民私有财产实行征收或者征用并给予补偿，但前提是必须遵循相关的法律规定。在案发之前被告人曾寻求警方帮助但并无实质效果，考虑到公权力暂时失语和案发当时急迫的情形，被告人王马玲为保护身体和财产法益采取过激反应具有一定程度的可原谅性。被害人对自身过错行为所引发的这场悲剧具有不可推卸的责任，当这种责任纳入到对行为人刑事责任的评价时，必然对被告人的定罪量刑产生实质影响。尽管判决书上并没有显示被害人过错这一术语，但终审法院对案件事实的认定、证据采信以及最后罪名与量刑的改判确实考虑到了被害人行为对犯罪发生的参与作用，这是公正司法和能动司法的具体践行。
笔者认为，可以从王马玲案中得出三点启示：第一，犯罪的发生往往是犯罪人和被害人互动的结果，被害人过错因素无法摆脱成为评价行为人刑事责任大小的量刑情节的定位，因而审判活动应打破传统上国家与行为人刑事法律关系的二元评价模式，构建国家、行为人和被害人刑事法律关系三元评价模式，进而提高被害人的刑事审判主体地位。第二，被害人过错作为酌定量刑情节的定位导致审判适用标准上的不统一和模糊性，进而使相同或类似案件在是否认定或认定幅度上差异较大，影响了审判活动的公正和权威，因而亟需最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释的方式予以规范化、法定化和标准化。第三，对于个体而言，城市化建设的快速推进是我国工业社会发展的缩影，这预示着我国已经进入了风险社会，那么个体法益在风险社会中受损害几率必然增大，如果完全依靠公权力来确保法益既不现实也不及时，法益维护的优先和有效路径是个体谨慎自我行为以规避可预知风险、实现法益保护的现实需要。
【作者简介】
潘庸鲁，上海市第二中级人民法院法官，法学博士。
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