利用单位名义行贿、个人谋取利益的行为如何定性
马融江苏省人民检察院助理检察员李恩东江苏省扬州市人民检察院公诉处副处长姚仕廉江苏省扬州市人民检察院公诉处助理检察员
《刑事司法指南》2011年第3集（总第47集）
一、基本案情
被告人符宁，男，原系扬州市邗江华诚实业有限公司法定代表人。
1997年，符宁投资创办了扬州市邗江华诚实业有限公司，自己为股东，并将其子列为股东，符宁任法定代表人、执行董事，其子任监事，在扬州市邗江区蒋王街道购买土地、建设厂房，从事经营活动c2005年，被告人符宁将该公司厂房租赁给他人经营。2007年，因城市建设的需要，扬州市邗江区蒋王街道办事处准备对该公司的营业房进行拆迁。被告人符宁就拆迁补偿事宜和拆迁部门进行商谈，商谈期间，被告人符宁解除了和他人的厂房租赁关系，公司的经营活动处于停止状态。
在公司房产拆迁过程中，符宁为获取超出正常标准的拆迁补偿以及感谢有关人员为此给予的帮忙，于2007年7月和2009年存节前，分别送给负责拆迁工作的扬州市邗江区蒋王镇街道办事处原副书记高志军、城建科科长冯士国共计人民币12万元，从而在拆迁补偿中以“土地出让金”的名义非法获取了人民币2，453，300元。其中：（1）2007年7月的一天，被告人符宁为了公司房产在拆迁中获得更多补偿，至高志军办公室送给其人民币10万元。（2）2009年春节前一天晚上，被告人符宁为了感谢冯士国在公司房产拆迁补偿中给予的帮助，至冯士国所住的金阳苑小区送给其人民币2万元。
补偿过程中，符宁以公司的名义和拆迁部门签订拆迁补偿合同之后，拆迁部门将折迁补偿款共计1000余万元（含200余万元的非法补偿）以现金支票的形式支付给符宁本人，符宁随即将1000余万元转入个人的银行卡并由个人使用，未缴纳任何税款，2009年，公司因为营业执照未年审在未进行清算的情况下被吊销营业执照。
二、争议焦点
本案争议的焦点是，被告人符宁的行为应当构成何种犯罪？对此有两种不同处理意见：
第一种意见认为，被告人符宁的行为构成单位行贿罪。理由是：（l）被告人符宁的行为代表单位意志。符宁虽然是个人决定行贿，但是其作为公司法定代表人、执行董事，有权个人决定单位事项，其在处理单位财产过程中做出的行贿行为应当认定为单位行为。（2）被告人符宁系为单位谋取非法利益。符宁行贿的目的是希望在公司的经营用房被拆迁、土地被征用时能得到更多的补偿，基于公司财产而获得的补偿理所当然应当归公司所有，至于符宁将补偿所得直接归个人所有是符宁行为不当，不能成为否定其行贿行为获利者为公司的事实。
第二种意见认为，被告人符宁的行为构成行贿罪。理由是：（1）被告人符宁的行为只能是个人意志的体现。（2）被告人符宁系为个人谋取非法利益。
三、评析意见
单位行贿罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而付给国家工作人员财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。区别单位犯罪和自然人犯罪主要考察两个方面：首先，判断犯罪是在单位意志还是在个人意志支配下实施的；其次，判断犯罪是为单位谋取不正当利益还是为个人谋取不正当利益。结合本案，可以发现：
（一）被告人符宁的行为不是单位意志的体现
单位犯罪，是单位意志主导下的犯罪行为：有学者认为，“单位（法人）是一个人格化的社会系统整体，它具有自己的整体意志和行为，从而也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。”单位犯罪是刑法比拟自然人犯罪，根据国家的刑事政策而将某些可归责单位的行为规定为犯罪行为。单位意志是单位犯罪的主观方面的判断内容，如果行为不是单位意志的产物，当然也就无所谓单位犯罪。如何判断单位意志，一般认为，“单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志”。实践中，对于集体决策的单位，容易判断单位意志还是个人意志，比较难以判断的是单位负责人个人决策已经形成惯例的单位，如何判断一项决策是个人意志还是单位意志。有一种意见认为，如果某单位已经形成了负责人个人决策的惯例，那么，负责人的意志就是单位意志。因为一人决策，可以认为此一人即为单位决策机构，其决策过程就是单位决策程序。笔者认为对此不能一概而论，即使是单位负责人个人决策的单位，其决策过程的前后依然有章可循，比如，有没有对其他领导成员进行告知，单位管理部门、财务部门有没有相应的记录等诸多方面进行综合判断。同时，决策的利益归属是归于单位还是归于决策者个人可以反向考察究竟是单位意志还是个人意志。当然，最为关键的是，单位负责人是否将违法犯罪活动的意志强加于单位之上，犯罪活动必须以单位进行，单位必须承担犯罪行为的责任。因为刑法将单位规定为犯罪，其最具说服力的理由首先是“通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性的证明”。笔者的理解，所谓单位人格同一性有这两层理解，一层是单位忠诚于法规范的人格同一性，尤其要忠实于单位的章程。因为如果没有这种基本的忠诚性上的同一，所有单位进行的活动就不安全，社会将陷入混乱；另一层是单位代表人的行为与单位行为的同一性，由于单位代表人对单位具有形式上的强制性，足以将其个人意志强加于单位之上。一旦单位代表人违反单位章程从事犯罪活动，那么单位就必须承担法律的惩罚。刑法以此否定单位代表人违背单位章程在形式上强加于单位的违法犯罪意志，由此来进一步证明和要求单位代表人和单位之间必须在忠诚法规范的前提下的意志和行为的同一。
从本案来看，首先，符宁并没有将自己行贿的犯罪意志强加于单位。因为此时单位已经不再经营，符宁行贿以获得更多拆迁款的行为，既不是以单位名义进行，也不是以单位决策的形式而为之，因此不能认为行贿是单位意志的体现。其次，符某也无法代表公司及其员工。符宁虽然是公司法定代表人，但是其代表的公司已经处于停业状态，不再从事任何经营活动、未能产生任何纳税记录，公司也没有其他员工，符宁已经不可能再代表公司其他成员做出决策，也不可能再对其决策结果与公司其他成员进行告知。再次，符某实施的是个人行为。其用于行贿的钱系个人所有，并非公司所有；行贿后谋取的利益归其个人所有，未归公司所有，显然，这样的行为是无法代表公司意志的。最后，符宁行贿时的身份应看作是公司投资人。根据《公司法》的规定，公司停业后，对公司财产进行处理清算并不是公司法定代表人、执行董事的职责范围，而应该由投资人或者清算小组来实施，因此，在本案中，符宁的行为不能看作是基于公司法人代表、执行董事的身份，而应该是公司股东或者说是投资人——实质上，符宁是唯一真实的股东。
（二）被告人符宁的行为系为个人谋取不正当利益
《刑法》第389条行贿罪和《刑法》第393条单位行贿罪，都规定了“为谋取不正当利益”的主观要件，如何区分是为单位谋取不正当利益还是为个人谋取不正当利益，应该坚持主客观相一致的原则，本案中，公司营业房拆迁的全部利益包括不正当利益（200多万元）客观上已经全部归于符宁个人，符宁在主观上也是明知并且追求这一结果的，因此应当认定为符宁是为了个人的不正当利益。
有一种意见认为，拆迁部门是将补偿款交付给公司的，符宁也是代表公司接收补偿款的，从所有权的焦度看，这笔补偿款的所有者是公司，不能认为符宁是利益归属者，所以是单位犯罪。这种观点是不能成立的：首先，所谓为个人谋取不正当利益是现实层面的而不是理念层面的，否则，任何非法利益都是无法谋取的，都是应该按照一定程序恢复法定应有之状态的，本案中的非法利益应该返还给拆迁部门，符宁或者公司均未能谋取到非法利益。其次，从单位犯罪的特点来看，理论上一般认为，单位犯罪具有为本单位谋取不正当利益的特征。而所谓单位利益是建立在单位整体利益基础之上，其利益具有团体性的特征，故而刑法规定的有关单位犯罪的定罪量刑标准均不同于自然人犯罪。当单位利益与个人利益无法区分，或单位利益可以确定为个人利益时，应当认为是自然人犯罪。—再次，如果坚持认为这笔补偿款的所有者是公司而不是符宁个人，则符某非法占有了这笔钱，那么符宁的行为应该另构成职务侵占罪，而事实上，符宁只有一个行为：作为公司投资人直接领取了补偿款。将该行为评价为职务侵占行为，显然并不合理。最后，根据《刑法》第393条的规定，如果因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照个人行贿罪定罪处罚；最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条也规定，“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”
（三）从刑法目的解释的角度，应认定符宁构成行贿罪
法律适用的过程也是一个法律解释的过程。解释法律不能从概念到概念，应该运用各种法律解释方法，比如文义解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释等方法，当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终由目的解释决定，这是一个复杂而又严谨的过程，法律解释不但要阐明法律的正义，法律解释本身就是为了实现正义。通过对刑法规范的目的进行思考，有助于我们在一些疑难复杂案件或者争议较大的案件中准确解释法律、准确适用法律。
在从刑法目的角度来思考本案的问题时，我们首先要提问：为什么刑法规定自然人行贿、自然人受贿的刑罚比较重，单位行贿、单位受贿的刑罚比较轻？刑法作出这样规定的目的是什么？当然，从更普遍意义的角度可以说，在既可以成立单位犯罪也可以成立普通犯罪的情形中，对单位犯罪中有关人员的惩罚通常比普通犯罪中自然人的惩罚要宽大。必须指出，有学者认为的单位犯罪中往往是多人共同研究决定，共同实施，责任分散，为体现罪刑相适应，故而刑罚从轻的观点，是不能成立的。因为根据刑法中的自然人的共同犯罪理论，共同犯罪也具有共同研究、共同实施的特点，但刑事责任不仅不分散，在共同正犯的场合下，刑罚上体现了从严的特征。
显然，立法者认为，单位行贿比自然人行贿的社会危害性小，主观恶性小，所以规定了不同的刑罚，目的是为了做到罪刑相适应。我们应该肯定，从破坏公务行为的廉洁性或不可收买性来看，两者的社会危害性是一样的。那么，单位行贿与自然人行贿相比，社会危害性较小体现在哪些方面呢？主要体现在作为一个单位，必然承担一些社会义务，比如解决就业问题、缴纳税款、促进所在行业的发展，等等，当非法利益归属于单位的时候，有相当的一部分会用于承担相应的社会义务，从这个意义上讲，冲抵了原来的社会危害性；从主观恶性上看，单位行贿的行为人是为了单位的全体利益去犯罪，给予其较轻的刑罚，就可以让其产生得不偿失的感觉，从而避免其再次犯罪。这样的解释不仅具有刑法上的合目的性，也具有现实的妥当性。
本案中，按照国家规定，公司拆迁所得到的补偿是要缴纳相应税款的，符宁领取了公司拆迁的补偿款并没有缴纳任何税款，在符宁与拆迁部门就拆迁事宜进行商谈的过程中，公司已经处于停业状态直至被吊销营业执照，符宁所获得的拆迁补偿款没有用于发放公司职工的工资、奖金，也没有用于发展公司的业务，而是被其个人占有、使用，因此，结合刑法的目的，被告人符宁的行为系在其个人意志支配下实施的，系为个人谋取非法利益，应当认定为是自然人犯罪而不是单位犯罪。
在此，上述目的解释是从两个罪名对比的角度分析而言的，行贿罪的法定最高刑是无期徒刑，单位行贿罪的法定最高刑是5年徒刑，孰轻孰重一目了然。具体到本案的量刑，符宁若犯行贿罪，则可判处5年以下有期徒刑或拘役；其公司与符宁个人若犯单位行贿罪，对公司判处罚金，而对符宁可判5年以下有期徒刑或拘役。两者对比，判单位行贿罪更重，因为多了一个对单位的判处罚金。上文中的说法就成了问题。需要指出的是，对单位犯罪采取罚金制，除了单位承担刑事责任的形式的限制之外，还有一个重要的理由就是与自然人相比，法人具有更高的支付能力，通过课处罚金追究法人的刑事责任，足见其合理性。如果仅仅追究法人代表者的个人责任，往往不利于保护被害人的利益。但本案中由于公司久不经营，也就没有了任何经济来源，连公司本身也已被注销，没有了支付能力。故在此情况下，追究法人的责任反而没有意义。所以，此种目的解释，也指向了宜认定被告人符宁构成行贿罪，与上文论述的目的解释的结论也是一致的。
因此，可以判定，认定符宁构成行贿罪，符合刑法有关行贿罪和单位行贿罪的立法目的。
四、判决结果
2009年7月24日，宝应县人民检察院以被告人符宁犯单位行贿罪提起公诉（未将扬州市邗江华诚实业有限公司列为被告单位），2009年9月10日，宝应县人民法院作出一审判决：被告人符宁犯单位行贿罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处没收财产150万元。被告人符宁未提出上诉。