【学科分类】刑法学
【出处】《人民检察》2012年第11（下）期
【关键词】扒窃
【写作年份】2012年
【正文】
《刑法修正案（八）》将扒窃行为入刑，自该修正案颁布实施以来，全国各地对扒窃案件的打击和惩处力度空前加大。但在打击扒窃犯罪的同时，在扒窃犯罪的认定和法律适用等方面，实务界却面临一些分歧和难题，本文试图从扒窃的界定等方面来厘清相关问题，以期抛砖引玉。
一、扒窃的界定
扒窃，根据现代汉语大辞典的解释，是指“从别人身上偷窃”。这种解释没有揭露出扒窃的法律本质特征。笔者认为，刑法意义上的扒窃是指以非法占有为目的，采取掩饰、欺瞒及其他非暴力手段，在公共场所秘密窃取他人身上或身体控制的财物的违法犯罪行为。扒窃最主要的特征是场所性特性和人身性特性。前者是指扒窃行为发生在公共场所，后者是指扒窃的对象是他人身上或身体控制的财物。不符合这两个特性的窃取行为，不属于扒窃。
（一）扒窃对象的人身依附性和控制性。扒窃是窃取他人身上或身体控制的财物，具有人身特性。扒窃对象的人身依附性为人身控制性所包容，即具有人身依附性的扒窃对象也同时具有人身控制性，但具有人身控制性的扒窃对象不一定具有人身依附性。一旦扒窃对象不具有人身依附性或人身控制性，则作案人的行为不属扒窃行为。对于他人身上的财物比较容易理解，如口袋里的财物，身上挎包内的财物，脖子上的项链等等。但如何理解身体控制的财物，却比较复杂。所谓身体控制的财物，是指该财物处于被害人现实的占有、支配、控制之下，与人的身体具有时空上的紧密性，此种紧密性应从客观角度加以判断，即一般人一目了然即可判断该财物处于被害人现实的占有、控制之下，而不论被害人对该财物是否享有所有权。如水果摊位上的钱箱、收银员身旁的钱柜、取款人放在取款窗口的现金、随交通工具（包括自行车、电动车、摩托车、轿车、轮椅等）携带的财物等等，这些扒窃对象便具有人身控制性。扒窃型盗窃罪之所以被立法者采纳，是其对被害人的人身安全存在潜在的威胁，盗窃被害人放置于身上或身边随时可以支配、控制的财物，因为财物与被害人身体存在直接的物理接触或空间距离极近，扒窃行为对被害人的人身安全必然存在潜在的威胁，极易引发侵害人身权的违法犯罪行为。因此，当被害人在公共交通工具上，将财物置于身边行李架上，该财物可视为身体控制的财物；若系置于车顶上或车下行李箱内的财物，则不属身体控制的财物。如果被害人因某种原因暂时取下身上财物或离开财物所在地，即使时间极短，也不应再将该财物视为被害人身上或身体控制的财物；如果财物与被害人的分离系因扒窃人的行为所致，哪怕被害人对财物暂时失去了身体的控制，失去了随时支配的可能，仍不影响对扒窃人行为的扒窃定性。如被害人将其挎包置于其所乘骑的电动车前框内到菜场买菜，扒窃人从后用自行车故意挤撞被害人的电动车，致被害人倒地并弄脏了衣服，被害人到附近的水池整理衣服，甲趁机盗走其挎包，此时，该挎包仍属“身体控制”的财物，甲成立扒窃。如果该被害人走进菜场买菜，将挎包落在电动车上，甲乘机窃走该包，此时该包不属“身体控制”的财物，甲的行为不属扒窃，系普通的盗窃行为。
（二）扒窃场所的公共性和复杂性。扒窃除接触或接近被害人身体、威胁不特定人的安全外，还因在人群密集、流动性大的公共场所行窃，涉及面广，严重降低了公民的社会安全感和人身安全感，故需严惩。扒窃行为一般发生在公共交通工具上，或车站、码头、超市、商场、集贸市场、影剧院、医院楼道、餐厅等公共场所，这是扒窃的场所性特征。这些场所具有公共性，为扒窃人混迹其中、物色目标、跟踪、掩护、作案提供了良好土壤。一是公共场所具有空间开放性、活动内容多样性，涉及社会生活的各个领域，便于扒窃人出入；二是公共场所人员密集、构成复杂、无身份限制，便于扒窃人物色目标和掩护作案；三是公共场所中各类信息丰富，人员流动性大，便于扒窃人作案后逃离现场。对于公共场所，不以人数的多寡来定。如一条街道，即使只有被害人一人在现场，扒窃人上前窃取其身上的财物，也构成扒窃。
所谓场所的复杂性，是指随着社会的发展，公共场所的种类和数量不断增多，一些公共场所为任何人所公用，一些为部分人所公用，一些仅允许少数特定群体所公用，还有些有时对外开放，有时又作为生活起居之用，公共场所变得不再固定。对此，当某些私人场所具有了公共场所的属性后，就应当被视为公共场所。如某俱乐部本不对社会开放，但当该俱乐部举办公共活动时，则该场所便成立公共场所。某些公共场所也可能在一定的条件下，丧失了公共场所的性质。如正在维护中的游泳馆、古建筑风景区，正在施工并不对外开放的商场，已歇业的饭馆，已散场的影剧院等，都已不具备公共场所的属性。发生在此时的偷窃行为，便不属扒窃行为。同时，一般公共场所在认定上都有时间限制和空间限制，在下班时，展览馆就不是公共场所，医院是公共场所，但其手术室就不是公共场所。
（三）扒窃行为的秘密性和公开性。扒窃行为都发生在公共场所（包括公共交通工具），这里人员大多比较密集，行为人进行扒窃时往往都有第三人在场，对被害人而言，因为扒窃人利用了掩护、隐瞒等手段，使得扒窃行为是在秘密的情境下实施的，即便事中或事后被被害人察觉，扒窃人中止扒窃或退回赃物，也不能由此排除扒窃行为的秘密性。有论者认为扒窃的秘密性不是其法律属性，这显然是错误的。现实中，不存在明日张胆的扒窃，即使存在这种行为，要么构成抢夺，要么构成抢劫或转化型抢劫。对被害人之外的第三人来说，扒窃就显露出其公开性或半公开性。特别是在公共交通工具上，这种扒窃的公开性更为明显。如有的扒窃分子以衣服或报纸作掩护，扒窃乘客身上的钱包，被害人虽不知情，其他乘客却看在眼里，但无一人提示，这就成为扒窃行为公开性特征生存的土壤。公民一般在相对封闭的非公共场所会提高戒备心，而在公共场所则会放松戒备，这是公众出于对公共安全的合理信赖。扒窃行为的公开性，严重侵害了公民对公共安全的合理信赖，有损于社会公序良俗，败坏了社会风气，挑战了公共伦理，不仅对被害人，而且对第三人造成心理阴影，降低了公众的公共安全感和社会认同感。
（四）扒窃人的技术性和职业性。首先，扒窃分子一般采取“寻”、“观”、“遮”、“窃”、“溜”等手段作案，作案心理过硬，作案技巧娴熟，作案技术性强。“寻”即物色对象，找寻目标，一有机会即下手行窃。“观”即观察动静，发现情势不对，即打消作案念头，发现情势有利，便继续伺机作案。“遮”即遮蔽掩护，为扒窃创造条件。“窃”即实施行窃，在被害人不知情和麻痹状况下进行或在同伙的掩护下进行，有时还用刀片等作案工具辅助扒窃。“溜”即逃离现场，得手后扒窃分子会迅速离开或立即转赃同伙，逃离现场。其次，扒窃分子往往系职业犯、常习犯，团伙作案，经常作案，有组织者、实施者、望风者、销赃者，组织严密，作案规律，来去自如，反侦查能力强。
（五）扒窃财物的小型性和易转性。由于扒窃对象多为被害人随身携带的财物，扒窃分子扒窃的财物大多具有个小、量轻、易携、易藏、易转手等特点。这些特点，使扒窃分子易得手、易转赃、易人赃分离，便于对抗被害人的自救和公安、司法机关的打击。
二、扒窃的犯罪形态及认定
《刑法修正案（八）》将扒窃作为一种罪状，与普通型盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃一并列举，是并列关系，也就是说只要有扒窃行为就成立盗窃犯罪，而不问扒窃的数额及次数，这是一种典型的行为犯。当然，扒窃的数额及次数虽不影响定罪，但影响着量刑。《刑法修正案（八）》之所以这么修正扒窃的构成要件，除从该行为的社会危害性角度考量外，还因扒窃人多有前科劣迹，反侦查意识强，造成认定扒窃的证据单一，证据多为一对一，公安、司法机关面临取证难、固定证据难、入罪难、处理难等问题，扒窃罪状的修正便于打击扒窃违法犯罪行为，遏制扒窃的高发、多发、易发。
既然扒窃是行为犯，是不是就没有未遂形态？回答是否定的。扒窃犯罪是一种行为犯，行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为后，虽不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才成立犯罪既遂。虽然只要实施了扒窃行为即构成盗窃罪，但不能据此认为只要实施了扒窃行为，就符合盗窃罪的既遂条件，从而否认扒窃成立盗窃罪时存在未遂形态。实际上，扒窃作为盗窃罪的一种罪状和方式，仍符合盗窃罪的一般特征。盗窃罪是典型的侵财型犯罪，所侵犯的法益是公民的财产所有权。盗窃罪的既遂标准虽然存在失控说和控制说的争论，但都是围绕财产的得失进行认定的。因而，扒窃犯罪既遂与未遂的区分也应采取此种标准。扒窃行为一经实施即构成盗窃罪，但是未取得财物或被害人未丧失对财产控制的则属盗窃未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。
还有一种观点认为，扒窃虽存在未遂形态，但在扒窃行为系未遂时，如不是以扒窃数额巨大的财物为目标，就不构成犯罪。其理由主要是根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。很显然，这种观点是站不住脚的。因为法律适用采从旧兼从轻原则，该司法解释是针对普通的盗窃罪而言的，不能适用于扒窃犯罪。另外，普通盗窃罪是结果犯，而扒窃犯罪是行为犯，没有数额规定，因此，不应适用该司法解释。
三、扒窃不应一律入刑
笔者认为，扒窃并非一律入刑。刑法总则对于分则的实施具有总括的指导性作用，分则的实施，必须以总则为前提，受到总则的限制。首先，作为刑法分则的扒窃修正条款，要受制于刑法总则第十三条。刑法第十三条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指导扒窃行为是否构罪的重要标准。虽然对扒窃型盗窃罪没有具体数额的规定，但对扒窃行为在具体定罪量刑时还是有量的评判的，比如具体犯罪形态如何、扒窃人是否有前科、被害人是否是老弱病残等等。这要求公安、司法人员结合刑法总则条款和具体案情来评判扒窃行为的刑事违法性、社会危害性和应受刑罚惩罚性，达到对扒窃行为质和量评判的统一。自《刑法修正案（八）》实施以来，某些地方公安机关对于扒窃案件，接到报案后一律立案，抓获犯罪嫌疑人后一律刑拘，不论扒窃是否得手，涉案金额多少，情节如何。这是曲解刑法修正案的规定和割裂刑法总、分则的表现，有悖于宽严相济的刑事司法政策和刑法的谦抑性原则。笔者建议，在扒窃行为人系未遂犯且无违法犯罪前科的条件下，将偶犯、胁迫犯、从犯、未成年人犯作为刑法总则第十三条适用的对象，予以出罪处理。
其次，刑法第三十七条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。笔者建议，在行为人无违法犯罪前科且扒窃数额较小的前提下，将因为生活困难而扒窃的偶犯；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人扒窃的；有自首、立功或者坦白情节的；全部退赃、退赔并得到被害人谅解的；被胁迫参加扒窃的；在团伙扒窃中属从犯的；确无收入来源的老、弱、病、残、孕等特殊人群扒窃的等，作为不需要刑事处罚的情形。建议将因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的；扒窃后不讲真实姓名，无法查清真实身份的；被害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的；结伙扒窃的首要分子或在共同扒窃中作用较大的；流窜扒窃，社会危害严重的；携带凶器扒窃，或者扒窃情节较为恶劣的；为吸毒、赌博等违法犯罪活动而扒窃的；以破坏性手段扒窃的；组织、教唆未成年人扒窃的等等，作为定罪处罚的重点对象。
【作者简介】
肖贵林，江西省贵溪市人民检察院。