寄附型网络赌博关联犯罪问题实证研究 ——以对局型网络游戏为视角

【摘要】寄附型网络赌博是依附于合法网络游戏进行赌博。寄附型网络赌博的存在使得必须对对局型网络游戏进行区分，对于参加游戏的人员，如果没有以虚拟货币现实货币化为目的，则属于娱乐性质，在此情形虚拟货币只具有娱乐功能，该行为不构成赌博。但如果游戏参与人对局的目的是为了将所赢得的虚拟货币向货币转化，具有经济获利目的，则虚拟货币转化成赌博筹码，其行为构成赌博行为。对于用虚拟货币赌博的犯罪数额，应按虚拟货币实际“销售”价格计算；对诈骗虚拟货币犯罪数额应为从营运商购买虚拟货币剩余净值加上流通过程中虚拟货币实际“销售”价格进行计算。从加大打击网络“银商”的角度出发，对“银商”兑换虚拟货币的行为宜进行扩张性解释，可以非法经营罪定罪。网络犯罪背景下要求共犯正犯化、单独化，对于提供犯罪工具的帮助人员可单独定罪处罚，在网络赌博中如果一方缺乏网络赌博的合意，可仅处罚非法变现为目的的游戏对局者。
【关键词】寄附型网络赌博，虚拟货币，对局网络游戏
寄附型网络赌博是一种新型的赌博方式，与直接开设网络赌博不同，该类赌博主要依附于合法棋牌类对局型游戏网站进行赌博，具有一定的广泛性。[1]寄附型网络赌博在司法实务中属于新类型犯罪，对于娱乐游戏与赌博的区别、兑换虚拟货币“银商”的定性、对局型虚拟货币的价值、共犯的认定等均有争议，该类问题具有理论和实践上的重要意义。现举司法实务中的案例进行说明。
2009年至2010年间，被告人叶某雇用刘某在互联网上设置假冒游戏网站并利用百度推广提升排名等方式传播木马病毒，利用木马程序非法控制他人计算机信息系统。2010年4月25日在“456游戏中心”中的“二人麻将”里，被告人叶某伙同他人用“木马”程序控制游戏玩家任某的电脑看任某的“麻将底牌”，将任某持有的260余亿游戏币赢走并变卖给“银商”，非法获利共计人民币160余万元。公诉机关以叶某犯诈骗罪、刘某犯非法控制计算机信息系统罪向法院提起公诉。被告人叶某辩称其仅构成非法控制计算机信息系统罪，并认为“456游戏经文化部门批准，其系通过国家批准的游戏网站进行网络游戏，其行为不构成赌博，虚拟货币不能通过公司兑换成现金，该虚拟货币减少与财产损失没有直接关联，不构成诈骗罪”。
一、游戏币经济价值化认定和非经济价值认定的两难困境
公诉机关所指控的诈骗罪，其依据之一是《中华人民共和国最高人民法院公报》（2007年第8期）“四川省泸县人民检察院诉黄艺、袁小军等诈骗案”中认为诈赌可以构成诈骗罪。[2]我国《刑法》第266条规定了诈骗犯罪的对象是公私财物，而财物须具有一定的经济价值。但无论是认定虚拟货币具有经济价值或不具有经济价值均导致一系列问题。
（一）认定虚拟货币具有经济价值的困境
文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发[2007]10号）第1项，[3]公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字[2007]3号）第3条，《网络游戏管理暂行办法》第19条等规定均对禁止网络赌博以及虚拟货币转让及用途进行了限制。前述案例中“456游戏中心”系经国家文化部门批准，其“456虚拟财富服务条款”亦明确规定456游戏银子仅仅是计算机系统中的一个数值，本身并无实际价值，不能兑换成现钞，不得用于赌博活动，不得贩卖虚拟财富（该类游戏营运商据初步了解至少有数十家，其服务条款大同小异）。可见，无论是国家有关部门的规定还是该公司的规章制度，为防止虚拟货币对实体经济的冲击以及网络赌博，均将虚拟货币非经济价值化处理。如果直接认定虚拟货币系财物，将会得出如类似“456游戏中心”的对局型网络游戏网站构成开设赌场，参与游戏人员系赌博人员的结论，该结论与社会现实有抵牾之处。
（二）认定虚拟货币无经济价值的困境
现实中，游戏币可在正规途径购买，在购买时具有对价。游戏币在网络游戏服务中具有支付功能，即存在效用。如上述案例中叶某将“赢得”的虚拟货币变现后非法获取160余万元，故认定虚拟货币无经济价值于现实不符。且一旦认定虚拟货币无经济价值，则诸如本案只能以通常的计算机犯罪定罪处罚，该类罪名最高刑期为有期徒刑7年，而该类案件实际获利达数额巨大，远胜于通常的盗窃、诈骗类犯罪。
二、对局网络游戏性质的区分
（一）对局网络游戏中虚拟货币之运行渠道考察
1.对局网络游戏中虚拟货币之合法运行渠道考察。虚拟货币其运作过程可以分为发行过程、流通过程和消耗过程。虚拟货币的发行过程是游戏用户用现实货币从游戏营运商处获得虚拟货币的过程，该过程虚拟货币总量增加。流通过程是指虚拟货币从一个网络游戏者转移到另一个网络游戏者的过程。对局型网络游戏中，双方通过游戏输赢虚拟货币的转移，这一过程虚拟货币总量不变。消耗过程是网络游戏者将虚拟货币用来支付网络服务，该过程表现为虚拟货币总量的减少。在我国，网络游戏公司发行的虚拟货币一般情况下是不可回收的。现实信用货币是一种流通媒介，而虚拟货币根据国家的规定只具有单向支付功能，具有特定用途，即现实货币虚拟货币支付网络游戏服务过程，不能作为价值尺度，这是虚拟货币与现实货币最大的不同。
2.对局网络游戏中虚拟货币之非法运行渠道考察。游戏营运商为了使游戏玩家能放心地持有虚拟货币，必须及时提供和改善服务，同时控制虚拟货币的数量，保障游戏的可玩性，使虚拟货币循环过程中不致于发生“通货膨胀”而贬值。这样，虚拟货币就可能拥有“稳定”的价格，从而使虚拟货币的购买销售成为可能，亦使得虚拟货币作为具有流通价值的财物成为可能。尽管虚拟货币仅具有单向支付功能，即仅现于支付网络游戏服务，但是由于不法“银商”的存在，使虚拟货币兑换成为可能。“银商”作为“中介机构”，以低于网络营运商的价格从网络游戏者手中“购得”虚拟货币，同样亦以低于网络营运商的价格“销售”虚拟货币，从而赚取差价。在对局网络游戏中，游戏者将虚拟货币销售给“银商”的过程是游戏者故意输给“银商”，“银商”将约定款项转账给游戏者，以完成销售的过程。
（二）对局网络游戏与网络赌博的区分
由于虚拟货币存在着非法变现渠道，使得利用虚拟货币进行赌博成为可能，同时也使诈赌成为可能。由于该类赌博是通过合法的网络游戏平台进行的，这样就涉及到三个层面的问题：第一，在网络对局类游戏中，娱乐与赌博、虚拟货币作为娱乐用品和赌博筹码的区别；第二，网络对局的虚拟货币作为赌博筹码时价值如何确定；第三，通过木马程序在对局网络游戏中赢取虚拟货币认定为诈骗的条件。
1.在网络对局类游戏中，娱乐与赌博、虚拟货币作为娱乐用品和赌博筹码的区别。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条将对弈型射幸活动根据是否以赢利为目的区分为娱乐和赌博。[4]该解释精神亦可适用以虚拟货币作为输赢计数的对局型网络游戏。根据我国的法律规定和相关公司的服务条款，我国只允许现实货币向虚拟货币的单向转化，对于一般的游戏者来说，虚拟货币不代表经济价值，而是代表一种游戏娱乐利益，但是由于存在非法的兑换虚拟货币的“银商”存在，虚拟货币具有向现实货币转换的可能。对于参加游戏的人员，如果没有以销售为目的，即没有将虚拟货币现实货币化，则属于娱乐性质，在此情形下虚拟货币只具有娱乐功能，该行为不构成赌博。但如果游戏参与人对局的目的是为了将所赢得的虚拟货币向货币转化，具有经济获利目的，则虚拟货币转化成赌博筹码，其行为构成赌博行为。即对局网络游戏中赌博行为有两个必备的构成要件：主观上，对局的目的是为了获取经济利益；客观上，要有“销售”虚拟货币的行为。主观上是否具有经济获利目的，可以从游戏的数额、是否从正规渠道购买虚拟货币（用于赌博的虚拟货币数量较大，“银商”所销售的虚拟货币较营运商价格低，一般赌博人员均从“银商”处购买虚拟货币）、游戏者的心理认知因素综合判断。
利用合法的对局型网络游戏网站进行赌博是一种新型的网络赌博方式。网络赌博犯罪一般分为两类：一种是直接型网络赌博，此类犯罪根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》及《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规制的对象，主要是利用网络开设赌场或为开设赌场提供帮助；另一类是本案这种寄附型网络赌博，即利用他人的合法网站提供赌博活动，并通过兑换虚拟货币差价赢利。
2.对局网络游戏的虚拟货币作为赌博筹码时其价值如何确定。有观点认为，在司法实践中虚拟货币不宜认定其具有价值。比如最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（征求意见稿）第12条：“违反国家规定，非法侵入他人计算机系统或者采用其他技术手段，盗窃他人网络虚拟财产，情节严重的，以非法获取计算机信息系统数据罪处罚。”从该修改意见征求稿的倾向性意见进行逻辑分析，网络虚拟财产属信息数据，不具有财产的属性，故盗窃他人网络虚拟财产应以非法获取计算机信息系统数据罪处罚。我们认为，这种观点有待商榷。在寄附型网络赌博中，虚拟财产尽管属信息数据，但是经过经济价值特定化后，该信息数据所表示的虚拟货币已成为赌博筹码，具有价值属性，只不过兑换筹码的对象不为传统意义的赌场，而是兑换虚拟货币的“银商”。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第5条规定：“被盗物品的数额，按照下列方法计算：……（七）销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。……”盗窃和诈骗都是属于侵犯财产类案件，可将不存在正规市场的虚拟货币按销赃数额计算。另根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定”的“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。对于实际赢取的虚拟货币进行兑换的，由于虚拟货币在实际销售中有一定的涨跌幅度，将虚拟货币按实际销售所得计算亦符合该司法解释的精神。即对于赌博的虚拟货币，可按实际销售价格计算犯罪数额。
另有观点认为应将被骗取的虚拟货币价值直接以向营运商的购买价格计算。此种观点同样不妥。“刑法保护的着眼点是社会管理秩序和计算机信息系统的安全，而不是网络玩家精神上的娱乐”。[5]如果认为在刑罚处罚时，流通过程中的虚拟货币以向营运商的购买价格认定其价值，将间接得出网络流通过程中虚拟货币具有经济价值，从而得出网络游戏对局网站系开设赌场的这一结论。但是虚拟货币存在着购买价格，对于这一悖论的解决方式是虚拟货币的价值应按照购买和流通环节进行区分。网络对局的虚拟货币可以用真实的货币按照一定的比例兑换，在从游戏运营商初始购买时网络对局的虚拟货币具有经济利益，即具有初始价值。对于该部分虚拟货币可参照民法“消耗物”的概念，在网络游戏对局中随着虚拟货币数量的减少而价值耗尽。在正常流通过程中网络游戏对局所赢取的虚拟货币因只具有单纯的网络服务支付功能，系纯粹的娱乐性利益，不再具有纯粹的经济价值。从这个角度来说，对于通过正规途径购买这部分虚拟货币如被以诈赌方式转移，由于没有按照正常的方式消耗其使用效能，在计算犯罪数额时可按营运商的销售价格计算。举例而言，如游戏参与人向营运商以1万元的价格购买了1亿虚拟货币，如第一天正常游戏途径输掉价值2千万虚拟货币（该部分虚拟货币支出被认为系娱乐所支付的成本），则实际购买价值的基数只剩8000元。即便第二天再赢得4千万的虚拟货币，随后以被诈赌的方式将1亿2千万的虚拟货币全部输光，其虚拟货币购买部分数额8千万可按8000元作为诈骗的价值基数（即实际支付营运商成本），另4千万虚拟货币系在流通过程中，应按向“银商”的实际销售价格计算。即可按下列公式计算：
诈骗虚拟货币犯罪数额＝从营运商购买虚拟货币剩余净值＋流通过程中虚拟货币实际销售价格
3.通过木马程序在对局网络游戏赢取虚拟货币认定为诈骗的条件。行文至此，可以得出通过“木马”程序控制了网络游戏对局的输赢，此时不再具有通常意义上游戏对局输赢的不可测性，若将虚拟货币进行销售变现，则主观上有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实骗取他人虚拟货币的行为并最终变现，其行为符合诈骗罪的构成特征。如果以植入“木马”程序的欺骗方式获得虚拟货币后，没有将其进行销售，且没有证据证实其主观上以销售为目的，在这种情况下亦不宜认定为诈骗，而应认定侵犯计算机犯罪信息系统罪。
三、对局型网络游戏中“银商”的罪名认定
虚拟货币的“银商”系对局网络游戏中为网络游戏者提供和结算游戏币的中介代理。他们通过略低于网络公司的价格将“银子”或虚拟货币卖给游戏者，同时也回收“银子”或虚拟货币。在对局型网络游戏中，游戏玩家因一时输赢而没有现金买“银子”或虚拟货币时，“银商”还为游戏玩家提供类似于赊贷业务以提供支持。“银商”之间也存在相应的经营网络，成立所谓的价格联盟，存在“银商”内的“银子”或虚拟货币的转让、分销，存在大经销商、小经销商等。可见，“银商”在网络赌博犯罪中起着重要的作用。要发挥刑法的威慑和打击功能，应从源头上控制和打击“银商”。对于“银商”应如何定性，是司法实务中一个颇为疑难的问题。
首先，“银商”不构成开设赌场罪。赌场具有相应的物理空间或赌博网络，而“银商”是利用他人的合法网络为赌博提供服务，由于对局型网络游戏网站难以认定为赌博网站，“银商”亦不构成开设赌场共犯。
其次，认定“银商”行为构成赌博罪有一定难度。根据我国刑法，构成赌博罪有聚众赌博或者以赌博为业两种行为。聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利；以赌博为业，是指长期赌博，以赌博所得为其生活来源。对局网络游戏在进行赌博时，游戏双方并没有通过特定的“银商”进行组织，不符合聚众赌博的类型；同时，通常“银商”本人并不参与赌博，只不过是对虚拟货币买卖进行抽头，不符合以赌博为业的条件。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”根据该解释，如果认定“银商”为赌博罪的共犯，其先决条件是存在赌博犯罪，即在认定对局网络游戏者系犯赌博罪的情况下，才能认定“银商”构成赌博罪。认定对局网络游戏者构成赌博犯罪是有一定难度的，网络游戏对局者只存在一对一的赌博，不构成聚众，要证明对局网络游戏者长期赌博，以赌博所得为其生活来源亦有很大难度。
对于“银商”定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪在司法操作上亦有难度。该罪系一种派生性犯罪，主观构成要明知或应知为犯罪所得，“银商”在兑换虚拟货币时，很难证明其主观上明知是犯罪所得，其次犯罪所得亦存在构成犯罪的先决条件。
与上述罪名相比，对“银商”认定为非法经营罪更为妥当。网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币需特定资质，通过审批，而“银商”不具有该资质。根据《中华人民共和国人民币管理条例》第25条“禁止非法买卖流通人民币”，第29条“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通”等规定，可以得出，人民币的兑换属于法律、行政法规的专营事项，非法经营罪其中之一的表现形式为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。从当然解释，经过批准对局型游戏网站尚且不允许回收虚拟货币，“银商”供销虚拟货币自然应属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，可以以非法经营罪定罪处罚。此扩张性解释并未超出国民可预测性范围，[6]较之以赌博罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以非法经营罪对“银商”定罪处罚有利于节约侦查成本，简化公诉证明难度。[7]
四、法理延伸—网络犯罪的共犯正犯化、单独化及司法运用
与传统共同犯罪不同之处是，网络共同犯罪是以网络空间为背景所形成的特殊犯罪形态。在网络共同犯罪中，行为人主观之间的意思联络一般通过网络形成，常常出现联络时间上的间断性及意思上的模糊性；在犯罪的客观方面，共同犯罪行为中的实行行为必须依赖于网络完成，具有很强的分工性和专业性。网络的虚拟性和技术性特征也使共同犯罪人中的主犯、从犯的身份划分发生了新的变化。
（一）网络背景下犯罪共犯的正犯化、单独化
学理上认为，传统犯罪的网络变异现象已经严重冲击和销蚀着刑法的共犯理论，针对网络空间中的变异态势，将网络空间中表象上属于传统犯罪行为的帮助犯、实质上已然具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为独立出来，不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁，是传统犯罪理论在网络技术的时代回应。[8]从该学理进一步推演，由于网络共同犯罪的主观联络程度呈现不确定性，应将帮助行为的共犯进行扩大理解，即可将网络犯罪行为的其他类型共犯单独化处理。
网络背景下犯罪共犯的正犯化、单独化处理在司法实务部门已得到一定的认可。根据最高人民法院、最高人民检察院研究室负责人就对《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》答记者问时认为，该解释第9条专门对危害计算机信息系统安全犯罪的共犯问题作出了规定，并根据宽严相济刑事政策的要求，对共犯的成立设置了独立的定罪量刑标准，对情节严重的行为予以刑事惩治。[9]该解释对传统的共犯理论具有重大突破，某种程度上承认了网络犯罪共犯的正犯化、单独化处理。依据我国传统共犯理论，必须有意思联络，此意思联络可有语言的联络或行为上的配合。共犯以正犯的实行行为为前置条件，不存在正犯就难言共犯。但从该解释文本对计算机共同犯罪构成进行分析，只要明知他人有实施第285条、第286条规定的行为即可，并不以该实施行为已构成犯罪，即主观上有相应的认知，同时客观上其行为已达到一定的犯罪后果的，认定为共犯，但单独定罪处罚。
（二）网络背景下犯罪共犯正犯化、单独化的司法运用
1.对于提供网络“木马”程序等工具的帮助犯单独处罚。根据我国传统的共犯理论，刘某为叶某在互联网上设置假冒游戏网站传播“木马”病毒，叶某通过该程序进行诈骗，应构成诈骗共犯。但从实际情况分析，设置有“木马”病毒的假冒游戏网站仅仅是犯罪预备的部分行为，在设置假冒游戏网站后还需通过百度推广等方式提高网络排名以促进“木马”传播，并需及时更新病毒库，该过程具有开放性和多方参与性，从而使得共犯形成随意性、松散性等特点。传统的共犯构成理论所要求共犯犯罪作用的明确性变得难以判断，根据网络犯罪共犯的正犯化、单独化原理，由于目的行为不具有明确性，可以将刘某作为提供网络犯罪工具的帮助犯依照单独手段行为进行处罚。[10]
2.在缺乏赌博合意的情况下对非法变现一方的单独处罚。赌博是一种对合行为，通常情况下双方要有赌博的合意。在对局网络游戏中可能存有这样的情况：一方并没有赌博的意思，只是将其作为娱乐，但是如果其游戏币被另一方赢取后兑换，那么是否可以认定非法兑现一方为赌博并进行处罚？如果借鉴我国共犯中的对向犯理论，应可认定和处罚单方赌博行为。学说上认为，必要共同犯罪中，对于片面的对向犯可只处罚一方的行为；片面的对向犯处罚上的理论依据有立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说三种，张明楷先生认为应采用立法者意思说为宜，即具有对向犯性质的A和B，立法者仅处罚A而不处罚B，系B的对向性行为具有定型性和通常性。[11]对局网络游戏一方利用非法变现渠道将虚拟货币变现时正常的对局网络游戏转化成赌博的中间环节（完整的环节为将赢取的虚拟货币销售给“银商”）。以网络娱乐为目的的游戏参与者的行为具有通常性，对游戏对方的行为目的不具有可知性，故只应处罚通过非法变现为目的的游戏对局者。仅处罚非法变现为目的的游戏对局者，亦与网络背景下犯罪共犯正犯化、单独化理论相符。
五、《关于办理网络赌博违法犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（司法建议草案）
（一）通过对局型网络游戏赢取虚拟财产后进行变卖系赌博行为，依照《治安管理处罚法》第17条进行处罚；构成犯罪的，依照《刑法》第303条第1款定罪处罚。
（二）利用程序、工具非法侵入、控制他人计算机信息系统赢取对局型虚拟财产进行变卖，根据《刑法》第266条定罪处罚；没有进行变卖但有《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条、第4条、第6条情形的，分别根据《刑法》第285条、第286条定罪处罚。
（三）利用对局网络游戏进行赌博，赌资数额按照虚拟财产变卖的金额认定；构成诈骗的，犯罪数额以从营运商购买虚拟财产剩余净值与流通过程中虚拟财产变卖的金额进行综合计算。
（四）明知是通过非法获取的对局型网络虚拟财产而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得5000元以上的，应当依照《刑法》第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
实施前款规定行为，违法所得5万元以上的，应当认定为《刑法》第312条第1款规定的“情节严重”。
（五）违反国家规定，买卖对局型网络虚拟财产进行营利活动情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
同时具有本意见第1条、第3条或第4条犯罪行为的，从一重罪进行处罚。
六、结语
打击网络赌博犯罪对于净化网络文化具有重要的实践价值。本文在实证分析计算机网络赌博关联犯罪的基础上，通过对传统网络赌博、直接型网络赌博犯罪共性与差异比较，以此出发确立寄附型网络赌博的司法规制，尝试为法官在司法实践中准确适用刑法规则提供统一的标准。
【注释】
[1]网络赌博己引起有关部门的高度重视，文化部将完善或制定有关网络游戏虚拟货币及虚拟道具管理的规定，进一步堵塞各种投机行为。内容参见：《文化部启动棋牌类游戏专项核查遏制赌博现象》，载人民网：http://game.people.com.cn/GB/48644/48662/17956547.html,2012年5月26日访问。在网络游戏中虚拟财产的取得情况较为复杂，本文所论述的游戏类型主要是指棋牌类对局型网络游戏，该类游戏的虚拟财产与通过“练功”、“打怪”等“磨炼”型获取手段不同，虚拟财产取得除向游戏商购买之外，主要是依靠游戏玩家输赢实现财产转移。
[2]该“裁判摘要”为：“行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第266条（即诈骗罪）的规定定罪处罚。”
[3]该通知第一部分“严格执法，加强监管”的第（五）项内容“打击和防范网络游戏经营活动中的违法犯罪行为”，“……严厉打击利用网络游戏赌博的行为。中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理，防范虚拟货币冲击现实经济金融秩序。……网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品，只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务；……严禁倒卖虚拟货币。违反以上规定的，由中国人民银行按照《中华人民共和国中国人民银行法》第32条、第46条的规定予以处罚”。
[4]该规定内容为：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”
[5]青锋：《盗窃虚拟财产的刑法分析》，载《法制日报》2007年9月16日。
[6]如学者张明楷认为当不进行扩张性解释不足以保护法益，而且扩张性解释无损国民可预测性，则应当进行扩张性解释。张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第17页。
[7]司法实务的观点认为，根据《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令[2010]第2号，2010年9月1日实施），未经国家行政审批部门许可而从事网络支付业务，为赌博犯罪活动提供网络支付服务的，既符合《刑法修正案七》规定的非法从事资金支付结算条件而构成非法经营罪，又可以开设赌场罪的共犯处罚。高贵君、张明、吴光侠、邓克珠：《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》，载《人民司法应用》2012年第21期，第27页。
[8]于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。
[9]《“两高”相关负责人解读计算机犯罪司法解释》，载东方法眼网，http://www.dffy.com/fazhixinwen/lifa/201108/24969.html,2011年10月15日访问。
[10]法院最后以叶某犯诈骗罪、刘某以非法控制计算机信息系统罪分别进行定罪处罚。叶某不服提出上诉，被二审驳回上诉。
[11]相关学说和概念参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第311～312页。
【作者简介】浙江省云和县人民法院
【文章来源】《法治研究》2013年第7期