【学科分类】刑法分则
【出处】本网首发
【摘要】选择性罪名规定在刑法分则同一条款中，法定刑相同；具体犯罪构成较单一罪名复杂；行为方式或者行为对象具有可选择性；在适用时，既可以统一适用，也可以分解适用。选择性罪名各选择项之间通常用顿号相连接，且各选择项之间具有同质性或者相关联性。选择性罪名按照行为与对象之间的对应关系，可分为一种行为对应多种对象的选择性罪名、多种行为对应一种对象的选择性罪名以及多种行为对应多种对象的选择性罪名。选择性罪名中对象的数额能否累计计算应当视情况而定，针对同一对象的，不应累计计算；对不同对象应累计计算。在同一案件中，一行为对应多种对象的选择性罪名不应当并罚，学者对此并无异议。因为犯罪是客观上违法，主观上有责的行为，犯罪行为是对被告人处以刑罚的前提。被告人实施了一个犯罪行为，只能对其进行一次评价。因此，在这种情况下无并罚可言。刑法分则条文将数额较大或者数量较大作为追诉犯罪嫌疑人的标准；将数额巨大或者数量巨大、数额特别巨大或者数量特别巨大的作为加重情形，使法定刑升格时；刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时法定刑有无期徒刑或者死刑时，因为能做到罪刑相适应，所以不应当并罚。为了实现罪刑相适应原则的要求，实施选择性罪名中关联性不强的多种行为以及最高刑为有期徒刑的选择性罪名，可以进行并罚。选择性罪名的数量应当加以限制，将关联性不强的选择性罪名加以分解，将能概括为单一罪名的概括为单一罪名。
【关键词】选择性罪名；数额；共同犯罪；并罚
【写作年份】2013年
【正文】
一、选择性罪名的概念、特征及分类
（一）选择性罪名的概念、特征
1.选择性罪名概念的界定
概念是反映事物本质或者主要特征的思维形式，对一事物的概念界定是对其进行研究的逻辑起点。然而，刑法学界对选择性罪名概念的界定尚存在分歧，较有代表性的观点有：
其一，有的学者认为，刑法分则条文罪状所描述的犯罪构成要件具有复杂性；罪名在形式上呈现出并列式的特点；在适用时根据具体情况，既可统一使用，也可以分解使用。这样的罪名称之为选择性罪名。[1]
其二，有学者将选择性罪名界定为：同一个刑法分则条文描述了几个不同的犯罪,但是这几个犯罪之间并不是毫无联系的，而是存在着密切的内在联系。在一个案件中，如果行为人的行为该当其中的一个犯罪构成要件，则为行为人构成一罪；如果行为人的行为该当其中数个犯罪构成也构成一罪，不进行数罪并罚的罪名。[2]
其三，有学者认为“所谓选择性罪名，就是在一个罪名里，刑法同时规定出两种甚至是两种以上的犯罪行为，或者是规定出两种甚至是两种以上的犯罪对象，只要实施了其中一种犯罪行为，或者具有其中一种犯罪对象，那么，即构成犯罪。如果实施了两种甚至是两种以上的同类犯罪行为，或者有两种或者两种以上的犯罪对象，也只按一个罪名来确定罪名，不适用数罪并罚。”[3]
其四，有学者认为，当两个或者两个以上的罪名之间具有某种特定联系，并且这两个或者两个以上的罪名包含在一个复杂式的罪名之中；立法者或者最高司法机关将其规定在一起，从而形成一个概括式的罪名。如果被告人的行为符合其中所有的罪名，那么统一适用该罪名；如果行为人的行为仅符合其中一个罪名，也能分开使用，按该罪名定罪。[4]
可见，学者对选择性罪名的概念认识不一。上述第一种观点是在罪名的形式上对于选择性罪名的界定，罪名形式上表现为并列特点的罪名；第二种观点在内涵上指出选择性罪名之间须存在内在联系；第三种观点从选择性罪名类型的角度来给选择性罪名下定义，第四种观点是从选择性罪名形成的原因以及如何适用方面来说的。上述概念虽然都有其合理之处，然而它们仅说明了选择性罪名的部分特征，不能指出选择性罪名的全貌。笔者认为，对概念的界定，既应该准确地概括其内涵，也应当指明其外延。
首先，上述概念均未强调选择性罪名应当规定在同一刑罚法规中。最高司法机关根据我国刑法分则条文具体规定，将其分为不同的三种情况：一种情况是一条文中只含有一个罪名，如刑法第266条是对诈骗罪罪状与法定性的规定；第二种情况是一个条文规定了数个罪名，例如刑法第398条是故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，在一个条文中规定了罪责不相同的两个罪名。第三种情况是数法条一个罪名。例如刑法第264条和265条都是对盗窃罪的规定。只有规定在刑法同一条文中的才是选择性罪名。因为一个条文一罪名显然是单一罪名，而多条款规定一个罪名，不是从重、加重或者减轻的处罚情节，就是对基本犯罪构成的特别规定。前者如刑法第245条规定的非法搜查罪、非法侵入住宅罪，第1款是对基本犯罪构成要件的描述，为了规制司法工作人员滥用职权而侵害公民的基本权利，非法搜查公民身体、住宅，非法侵入公民住宅，所以在第2款的规定了针对司法工作人员的从重处罚情节。后者如刑法第388条规定了斡旋受贿的情形，斡旋受贿是对刑法第385条规定的受贿罪的补充。
其次，上述学者均未指出选择性罪名各选择性构成要件要素应当具有相同的法定刑。立法者之所以将其规定在同一条文中，是因为选择性罪名的各选择项之间具有密切的联系，这种密切联系表现为或者选择项之间具有同质性，或者行为具有前后相继性。正因为如此，它们对法益的侵害程度相当，所以需要对犯罪人处以相同的刑罚。
综上所述，笔者认为选择性罪名是指刑法分则同一刑罚法规的罪状所规定的具体犯罪构成复杂，行为方式或者行为对象具有可选择性，既可以统一适用，也可以分解适用并且法定刑相同的罪名。
2.选择性罪名的特征
如上所述，选择性罪名是指刑法分则同一刑罚法规的罪状所规定的具体犯罪构成复杂，行为方式或者行为对象具有可选择性，既可以统一适用，也可以分解适用并且法定刑相同的罪名。对事物特征的把握有助于我们更清晰地认识该事物，事物的特征也是一事物区分于其他事物的依据。根据对选择性罪名概念以及对选择性罪名罪状分析，笔者认为选择性罪名具有以下特征：
其一，在形式上，选择性罪名规定在同一刑法条文中，行为方式或者行为对象之间用顿号相连接。例如，第125条第1款就是对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪这一选择性罪名的规定。该条既包括行为的选择也包括对象的选择。其中行为方式制造、买卖、运输、邮寄、储存和对象枪支、弹药、爆炸物分别用顿号连接。
其二，在本质上，选择性罪名的罪状规定的行为方式或者行为对象具有同质性或者相关联性。刑罚法规为选择性罪名不同的行为配备了相同的法定刑，可以看出立法者认为这些行为所侵害的法益是相同的。选择性罪名是一罪名而不是数个罪名，因此，选择性罪名的罪状规定的行为方式或者行为对象具有同质性或者相关联性。如果不具有这种关系，那么便不是选择性罪名。例如刑法第171条第1款，明确了出售、购买、运输假币的行为是犯罪行为，“两高”将其确定为出售、购买、运输假币罪。这显然是一个选择性罪名。无论是出售假币，购买假币，还是运输假币，其社会危害性相当，都具有使假币随时扩散的可能性，侵犯货币的公共信用，并且行为之间往往有前后相继性，如购买假币后往往会将其运输到某地，各行为之间具有很强的关联性。但是，刑法第114条以非常简约的内容，描述了放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。这些行为对公共安全的危害性是相当的，但各行为之间不具有相关联性。因此该条规定的是数罪名而不是选择性罪名，学者称之为排列式罪名。
其三，在法律后果上，选择性罪名的刑罚法规对各种行为规定了相同的法定刑。如前所述，选择性罪名的罪状规定的行为方式或者行为对象具有同质性或者相关联性，对法益的侵害具有相当性，因此选择性罪名的罪状对各种行为规定了相同的法定刑。
其四，各选择要素既可分开使用，也可以概括使用。这个特征使得选择性罪名与单一罪名、概括罪名相区别开来。例如，我国刑法第293条规定的寻衅滋事罪，规定了四种行为方式，每一种行为方式均能构成寻衅滋事罪，但寻衅滋事罪只能概括使用而不能拆开使用。那么，寻衅滋事罪就不是选择性罪名，而是概括性罪名。
（二）选择性罪名的分类
作为研究对象的选择性罪名具有复杂性，对其特点的发掘往往取决于研究者对其进行研究的手段和目的。对选择性罪名进行分类的意义就在于从刑法学研究的角度来充分探讨选择性罪名这一特殊社会现象所具有的特性，从而使我们更加充分认识其特征和本质。在选择性罪名的研究中，人们对其所作的分类纷繁复杂，不一而足。大多数学者将选择性罪名分为行为选择，即罪名中包括了多种行为；对象选择，即罪名中包括了多种对象；行为与对象同时选择，即罪名中包括了多种行为与多种对象。[5]还有的学者将选择性罪名分为七种。[6]笔者认为，对选择性罪名的分类应当为对其进行研究的目的服务，对选择性罪名进行研究主要是为了准确的对其进行定罪和量刑。为此笔者以选择性罪名中行为与对象的对应关系为标准，将选择性罪名分为一行为对应多种对象的选择性罪名、多种行为对应一种对象的选择性罪名以及多种行为对应多种对象的选择性罪名。
其一，一行为对应多种对象的选择性罪名是罪名中仅包含一种行为方式，而这种行为所针对的对象是不相同的。比如，拐卖妇女、儿童罪，其中仅有一种拐卖行为，但行为对象包括妇女和儿童两种。劫持船只、汽车罪中只有劫持一种行为方式，但是劫持的对象有船只、汽车两种。
其二，多种行为对应一种对象的选择性罪名是罪名中包含有两种或者两种以上的行为方式，但每种行为方式所对应的对象只有一种。例如，生产、销售伪劣产品罪，其中包括生产与销售两种不同的行为方式，但两种行为方式所针对的对象都是伪劣产品。持有、使用假币罪，针对假币的行为有持有和使用两种不同的方式。
其三，多种行为对应多种对象的选择性罪名，就是在一个选择性罪名中无论行为方式还是行为所对应的对象都是两种或者两种以上。比如，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，不难看出，在这一罪名中行为方式有生产和销售两种，而行为对象有很多种。这样的罪名通过排列组合会形成很多罪名。再如，非法持有、私藏枪支、弹药罪，行为方式不仅有非法持有，还包括私藏，行为对象不仅有枪支，还包括弹药。
二、选择性罪名存在的原因
（一）我国罪名的立法模式
我国罪名中存在大量的选择性罪名，原因何在？这不得不从罪名与罪状的关系以及我国刑法关于罪名的立法模式进行论述。
对罪名的研究具有非常重要理论价值和实践意义，特别是对刑法分则来说，因为分则是以罪状和法定刑为元素，而罪名即是犯罪的名称。倘若不研究罪名，刑法分则便空洞无物。[7]罪名，顾名思义，即犯罪的名称，是根据刑法分则的罪状对犯罪行为的主要或者本质特征的抽象与概括。而罪状是分则刑罚法规对犯罪具体情况的规定和描述，指明适用该刑罚法规的假定条件，行为只有符合某刑罚法规的罪状，才能适用该规范，其内容通常为对犯罪构成要件的说明。我国刑罚法规对罪状的规定有明显的特征。“刑法分则条文中的‘……的，’是罪状的标志，即只要分则条文所规定的是具体犯罪与法定刑，那么，‘处……’之前的‘……的，’所表示的就是罪状。”[8]罪名应当准确地概括罪状，罪名与罪状是形式与内容的关系，但语言有多义性，有的时候刑法用语会词不达意，这样的情况也会发生在确定罪名的时候。罪名虽然概括了犯罪内容，但我们在确定罪名时，不能直接根据罪名来解释犯罪的构成要件；申言之，我们应根据刑法分则明文规定的罪状以及总则条文关于故意、过失，共同犯罪等相关规定来解释犯罪的构成要件。因此我们在确定和解释具体犯罪构成时，应当根据罪状的描述，而不是罪名。
无论是大陆法系国家还是英美法系国家的刑法分则，刑罚法规都规定了罪状和法定刑，正如李斯特在其《德国刑法教科书》中指出，大部分刑法规范具有两部分内容：“谁干了这个或者那个，将受到这样或者那样的处罚。”[9]但在刑法分则条文之前，有没有将条文规定的罪状或者说犯罪构成要件进行抽象、概括并且明确注明罪名，各国立法模式有所不同。大体而言，无论是大陆法系国家还是英美法系国家对于罪名立法模式分为明示式和暗示式。明示式，是指刑法分则中的刑罚法规明确地注明了各种具体犯罪的名称的立法方式。[10]明示式的特点是，在刑法分则条文中已经对罪名做出了详细的规定，如日本刑法典第三十一章规定了逮捕和监禁罪，这一章中只有两个条文即逮捕和监禁以及致人死亡的加重犯。采用明示式立法模式的国家在司法实践中适用刑法分则条文时，只需要将案件事实与分则条文规范相结合，符合分则哪一条的规定就适用该条的罪名，不需要法官先概括出罪名之后再加以适用。默示式，是指刑法分则中的刑罚法规并不在该条文之前注明该犯罪的名称，而是仅描述罪状，罪状中往往包含着罪名，司法工作者在适用时需要对罪状进行分析、抽象、概括才能确定罪名。[11]这种立法模式的特点是，刑法分则条文中暗含着罪名，但没有明确罪名为何，需要经过法官对罪状的分析、概括才能获取罪名，所以这种罪名的立法方式又被称为暗示式。辩证法认为事物都是一分为二的，因此要用两点论来看事物。同样这两种立法模式也都有利弊，明示式罪名符合罪刑法定的基本原则，是罪刑法定原则在罪名方面的具体体现。明示式的立法模也有利于使刑法呈现出体系化的特点，这样就可以避免因刑法没有具体规定罪名，法官适用罪名不统一的状况。而明示式的立法模式也有其缺陷，那就是缺乏灵活性。当然这种缺陷并不是这种立法模式所造成的，而是成文法所固有的不足。暗示式罪名的优点是其具有灵活性，可以随着社会现实的发展将罪名加以变更。但暗示式的立法模式需要法官有着很高的业务素质，因为分则中没有明确规定罪名，法官在适用罪名时，需要对罪状有着深入的了解，并对罪状进行分析、概括然后才能得出罪名。正如谚语所说“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，同样由于法官对罪状的理解不同，在具体案件中所适用的罪名也就不同，这样有损刑法的权威性。因此总的来说，采用明示式的立法方式会使罪名具有统一性、权威性、便利性，其优势是明显的。
然而，我国刑法分则采用的是默示式的立法模式。最高人民法院和最高人民检察院（下文简称为“两高”）在1997年新刑法颁布之后，“两高”分别颁布了关于确定罪名的司法解释，从而以司法解释的形式对我国刑法分则条文相应的罪名进行了统一的规定，为司法实践工作提供了比较明确的标准，在相当程度上解决了司法实践中罪名确定的难题。
（二）选择性罪名大量存在的原因
由于很多刑法条文规定的罪状中包含了不同的行为对象、行为方式或者行为主体，所以产生了大量选择性罪名。选择性罪名是我国刑法分则当中的一种普遍的法律现象，选择性罪名的存在具有合理性和合目的性。笔者认为选择性罪名之所以普遍存在是因为：
其一，选择性罪名可以使刑法条文更加简约，避免刑法罪名庞杂。如前文所述，选择性罪名既可以概括使用，亦可分开使用。如盗窃、抢夺枪支弹药、爆炸物、危险物质罪，这是一个选择性罪名，行为人实施了其中某种行为的,选择适用与其行为相适应的罪名。如果没有选择性罪名，刑法将会多出大量的罪名。
其二，选择性罪名符合罪状的规定。罪状是确定罪名的根据，罪名是对罪状加以概括得出的，我国罪名是“两高”在具体罪状的基础上规定的，有些条文规定的罪状很简单，例如刑法234条罪状描述为“故意伤害他人身体的”，这个罪状比较容易概括其罪名，就直接确定为故意伤害罪；有些条文的所描述的罪状内容很复杂，如刑法第125条第1款，该条款的罪状规定了多种行为方式和多种对象，很难用一个上位概念来对其进行概括，但用选择性罪名可以解决这一难题。
其三，选择性罪名选择项之间具有密切联系。这种密切关系体现在，罪名中所包含的不同的选择要素之间不是具有高度的相似性，就是行为具有前后相继性。最高司法机关也是在考虑到这一点才确定了如此之多的选择性罪名。但是，有的条文中也并列规定了多种行为，但行为之间不具有这样的密切联系，所以这样的情形就不是选择性罪名。例如，刑法第114条，该条文描述了多种行为方式，有放火、爆炸、决水还有投放危险物质。虽然这些行为方式对法益的侵犯程度是相当的，都会对公共安全造成紧迫的危险。但是它们之间并不具有这种密切的联系，因此最高司法机关将其确定为并列式的单一罪名。
由以上的论述可以得知，最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中以选择性罪名的方式，来命名有些罪状的规定，这其中既有减少罪名总数的意图，也是由于罪状的规定而迫于无奈。至于其不合理之处，笔者将在下文展开论述。
三、选择性罪名存在的问题及评析
（一）选择性罪名的数额计算问题
从我国刑法分则的规定来看，构成犯罪既有定性因素亦有定量因素，该当犯罪构成要件，即行为具有违法性、有责性，并且达到法律规定的定量因素始得成立犯罪。犯罪数额是犯罪定量因素的重要体现，我国刑法中规定的“数额较大”、“数额巨大”都是刑法分则条文中犯罪构成中的定量因素。这种定量因素无论是对定罪还是量刑都具有重要意义。我国刑法分则条文以及相关的司法解释中有许多关于数额的规定，这些数额有些属于定罪情节的内容，决定着罪与非罪；有些则属于量刑情节，决定着刑罚的轻重。选择性罪名中涉及的数额问题比较复杂。
对属于定罪情节的数额，刑法学界一直有两种不同的观点，大多数学者认为，立法以及司法解释中规定的这一类数额，是构成犯罪的条件，惟其达到刑法或者司法解释所规定的数额，始得追究刑事责任；另外一些学者认为，这类数额只是犯罪既遂的标准，未达到数额要求只是不能成立犯罪既遂，可能成立未遂。因此，对于选择性罪名认定过程中，数额如何计算，这涉及到行为人的罪与非罪问题，对行为人的关系甚大。笔者认为，对于选择性罪名数额的计算应当分不同的情况予以处理。
其一，如果行为人针对同一对象分别实施了不同的行为，数额不应当累计。例如，2010年7月4日，被告人张海豹携带4000余元假币，与陈铁梅、王中有驾车从郑州市窜至济源市，在济源市区共使用假币400元购买少量物品，换取真钱近400元。经鉴定，张海豹持有的3600元人民币均为假币，案发后，3600元假币已上交中国人民银行济源支行。显然其使用400元达不到司法解释规定的4000元的数额。河南省济源市人民法院被告人张海豹犯持有假币罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金15000元。[12]笔者认为此判决是合理的。
首先，行为人持有假币和使用假币侵害的法益是相同的，即货币的公共信用。行为人从其持有的伪造的货币中拿出400元使用，没有侵害新的法益，所以其数额不得再相加计算。
其次，使用假币，就是将假币当成真币使其处于流通状态；持有假币是使假币处于行为人的实际控制之下，即行为人事实上能够支配假币，而不需要行为人实际上手持假币，如行为人将假币放在家中。由此可见，预想使用假币必先持有假币。因此，在其使用假币未达到法定数额时，只能认定非法持有假币罪。
再次，《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》，该解释指出，“运输、贩卖同一宗毒品的，毒品数量不重复计算；不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算。”根据该解释的精神，针对同一宗毒品所实施的不同行为数额不累计。此解释说明针对同一对象实施不同行为的，数额不应当累加。
其二，如果行为人同一种行为针对不同的对象实施，其数额应该累积计算。因为既然刑法将一类犯罪行为或者对象放在一起，组成一个罪名供选择适用，那么说明该类犯罪行为具有同质性，如果分别针对的不是同一对象实施的行为，所涉及的数额应该相加，继而组合、选择确定一个罪名。例如，甲倒卖车票票面金额4000元，倒卖船票票面金额4000元，而乙倒卖车票票面金额5000元，实际上甲倒卖的票面金额比乙要多，对法益的侵害更为严重。但司法解释规定票面5000元为情节严重。如果车票、船票票面金额不能累计，那么甲不构成犯罪，而乙则构成倒卖车票罪，这样的观点显然有失公正。再如，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定具有下列情形之一的，应以本罪论处：（1）违规制造枪支5支以上的；（2）违规销售枪支2支以上的。假如丙违规制造枪支4支，违规销售枪支1支。丁违规制造了5支枪支。应当说销售枪支的社会危害性比制造枪支的社会危害性要大，因为制造枪支尚未使枪支扩散，拥有枪支的人还是少数。而销售枪支的行为使得枪支向不特定的或者多少人扩散，并且购买枪支的人员随时都会实施违法犯罪行为。因此，违规制造枪支4支，违规销售枪支1支的社会危害性比违规制造枪支5支以上的更大。如果丙不构成犯罪，而丁构成犯罪的话，那么丁便难以认罪服法。
（二）选择性罪名的共同犯罪问题
我国刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此，有学者指出共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为。共同犯罪具有整体性，即共同犯罪是二人以上以共同故意实施的犯罪行为，不是各人行为的简单相加。[13]二人以上在共同的故意支配下，共同实施了选择性罪名的多种行为，自然成立共同犯罪。例如，甲乙共同生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子，情节严重，甲乙成立生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪。
二人以上，具有意思联络，分别实施选择性罪名中各种不同行为的，即二人以上在共同故意支配下，对选择性罪名规定的行为分工实施，那么这种情况下按照部分犯罪共同说，行为人也成立他们所实施的所有行为的选择性罪名。例如，甲乙商量好，由甲负责生产不符合安全标准的食品，甲生产之后由乙负责联系客户并予以销售。销售的利润甲乙平分。在这种情况下，虽然甲只实施了生产不符合安全标准的食品，而乙只负责销售不符合安全标准的食品，但甲乙有共同生产、销售不符合安全标准的食品的故意，甲乙均需对整个生产、销售的行为负责，均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
值得注意的是教唆犯的两种情况。一种情况是被告人甲教唆被告人乙实施选择性罪名的一种行为，而乙却实施了选择性罪名的多种行为。例如，张三教唆李四伪造有价的票证，而李四发现销售有价票证的利润巨大，不仅伪造了有价的票证，还销售了其生产的有价票证，那么毫无疑问李四构成伪造、销售有价票证罪；由于李四销售行为已经超出了张三教唆的范围，张三对李四的销售行为不具有有责性，所以只构成伪造有价票证罪（教唆犯）。另一种情况是被告人丙教唆被告人丁实施选择性罪名的多种行为，而丁没有实施丙教唆的全部行为。例如，A教唆B走私、运输、贩卖毒品，而B只实施了走私毒品的行为，那么对B来说，B构成走私毒品罪自无疑问。然而，A教唆B犯走私、运输、贩卖毒品罪，而B也确实实施了其教唆的罪，只是刑法第347条规定的是选择性罪名，而选择性罪名是一罪，对A的教唆行为如何处理？刑法第29条第2款是对教唆未遂的规定，倘若被教唆者未实施教唆者所教唆的行为，那么对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。刑法的本质是保护法益，犯罪的本质是侵害法益或者是对法益造成紧迫的危险。据此，笔者认为虽然B实施了走私毒品的行为，犯了走私毒品罪。但B并没有实施A教唆的所有行为，只实施走私行为，显然比实施走私、运输、贩卖多种行为对公众健康的侵犯程度要轻。因此，在对A量刑时可以比照走私、运输、贩卖毒品罪从轻或者减轻处罚。
（三）选择性罪名与罪数问题
罪数即犯罪的个数，行为人的行为是构成一罪还是数罪。正确区分罪数既有利于准确定罪，也有助于合理量刑，还有利于维护司法的权威性与严肃性。为此陈兴良教授指出“罪数问题是很多刑法制度的交合点，是刑法学体系中理论性最强的一个问题，尤其是在我国刑法未对罪数问题进行规定的情况下。”[14]通说认为，罪数的区分标准原则上以犯罪构成为标准，但遇到具体案情时，应当综合考虑行为所侵害的法益、行为的数量等个别化的事实，也要注意刑法的特别规定。[15]
本文在第一章将选择性罪名分为一行为对应多种对象的选择性罪名、多种行为对应一种对象的选择性罪名以及多种行为对应多种对象的选择性罪名三类。其中在同一案件中，一行为对应多种对象选择性罪名不应当并罚，学者对此并无异议。因为犯罪是客观上违法，主观上有责的行为，犯罪行为是对被告人处以刑罚的前提。被告人实施了一个犯罪行为，只能对其进行一次评价。因此，在这种情况下无并罚可言。
但是，对多种行为对应一种对象的选择性罪名以及多种行为对应多种对象的选择性罪名是否可以并罚，刑法学界众说纷纭，莫衷一是，但大体上可分为三种学说，即否定说、肯定说和折衷说。否定说认为对行为选择性罪名不应当并罚，只能按一罪从重处罚,多数学者持此观点。肯定说认为行为选择性罪名均应当并罚。折中说认为行为选择性罪名能否并罚应视情况而定，应当以能否符合罪刑相适应原则为标准，如果能做到罪刑相适应，就不并罚，如果不能做到罪刑相适应，就应当并罚。
否定说认为之所以选择性罪名的处罚时不得数罪并罚，是因为选择性罪名属于同质排列式罪名，即同一法条内存在数个行为或者对象具有选择性的犯罪构成，在此类法条中，各个罪名性质相同而名称不同，各种具有选择性的行为所侵犯的法益是相同的。[16]但是倘若如此，“选择性罪名刑罚适用明显具有排斥重刑主义的倾向,而如果是到了违背数理逻辑的地步,就会被认定为不合情理。”[17]为此有的学者指出选择性罪名在法定刑设置上存在不合理之处，即行为人实施一行为和实施数个行为的，刑法规定的法定刑相同，这显然有悖于罪刑相适应原则。[18]这种疑虑不无道理，因此笔者不同意否定说的观点。诚然，选择性罪名各选择项之间具有同质性，侵犯的法益是相同的，但这并不能成为实施选择性罪名中多种行为不能并罚的理由。因为即使是同种数罪，原则上也应当并罚。[19]同种数罪的数次犯罪行为无论是在违法性还是在有责性方面都是相同的，并且数次实施的犯罪行为所侵害的法益也是相同的。既然同种数罪原则上并罚，那么没有理由对实施选择性罪名中多种行为的不并罚。
至于肯定说，也有不合理之处，因为其忽略了刑法分则所规定的数额犯。比如刑法分则有些条文规定的数额犯，如刑法第347条，走私、贩卖、运输制造同一宗毒品的，毒品的数额累计计算。如果并罚，反而可能会使被告人所受的刑罚更轻，反而不能符合罪刑相适应原则的要求。
笔者原则上同意折衷说的观点，但其并未详述并罚的原因以及何种情况可以并罚、何种情况不并罚。笔者的观点是实施选择性罪名中多种行为的原则上不应当并罚，例外情况应当并罚，即在不能实现罪刑相适应的情况下应当进行。之所以说原则上不并罚，是由选择性罪名的本质特征所决定的。选择性罪名中的各种不同行为之间往往具有同质性或者前后相继性的特点。例外情况应当并罚，是因为如果不并罚便不能实现罪刑相适应原则的要求。罪刑相适应是我国刑法明确规定的一项基本原则，不仅在立法中应当贯彻这一基本原则，还必须在司法实践中得以落实。
1.对实施选择性罪名中多种行为不得并罚的情形
如果能够实现罪刑相适应原则以及公平正义，则不必并罚。笔者认为实施选择性罪名中多种行为在下列情形下不应当并罚。
其一，某选择性罪名是数额犯时，不应当并罚。在刑法分则条文中出现“数额较大”，并且数额较大是构成犯罪的量的标准；分则条文中的“数额巨大”和“数额特别巨大”是该罪的法定刑升格条件，当数额达到数额巨大或者数额特别巨大的标准时，对被告人处以更高一档次的法定刑。例如，刑法第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪，由于本罪是数额犯，可以通过数额累计计算从而实现罪刑相适应原则。
其二，刑法分则条文所规定的选择性罪名将多次实施犯罪行为确定为适用法定刑升格条件时，不应当并罚。例如，刑法第240规定了拐卖妇女、儿童罪。其中拐卖妇女、儿童三人以上作为法定刑升格的情形。如果行为人拐卖了一个妇女，另拐卖了两个儿童，对行为人应当适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，倘若情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。在这种情况下不并罚，并不说明就比并罚的处罚轻。因为并罚的情况下只能适用“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，即使并罚也不能超过法律规定的上限。但是在不并罚的情况下可以适用无期徒刑或者死刑。所以在此种情况下不并罚反而能做到罪刑相适应。
其三，法定刑有无期徒刑或者死刑时，因为能做到罪刑相适应，所以不应当并罚。我国刑法对判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则。数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时，只执行一个死刑，不执行其他主刑。数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。[20]笔者之所以说对部分实施选择性罪名多行为的不进行并罚，是因为有的选择性罪名法定最高刑为无期徒刑或者死刑。如前文所属，选择性罪名中的数额犯、情节加重犯，即使不并罚，也可以通过数额累计计算或者认定为加重情节而做到罪刑相适应。例如，刑法第171条第1款出售、购买、运输假币罪的法定最高刑为无期徒刑，而且法定刑升格的条件仅限于数额，这样，当行为人出售、购买、运输非同一宗假币时，数额可以累计计算，而达到法定刑升格的数额标准，最终可能判处无期徒刑。很显然，如果对出售、购买、运输非同一宗假币实行并罚，那么并罚的结果可能反而不能做到罪刑相适应。假定每一宗假币均没有达到“数额特别巨大”，对每一种行为定罪，最重也只能判处十年以下的有期徒刑。即使数罪并罚，如果总和刑期不满三十五年，那么最高不能超过二十年；如果总和刑期在三十五年以上，最高不能超过二十五年有期徒刑；若不数罪并罚而是通过数额累计计算，数额可能达到“数额特别巨大”而被判处无期徒刑。而且，刑法第171条第1款仅规定了构成犯罪起点的数额较大，以及作为法定刑升格条件的数额巨大与数额特别巨大，并没有明确如何对数额进行计算，这说明将针对不同宗假币的不同行为指向的假币数额累计计算，并不违反罪刑法定原则。
2.应当对实施选择性罪名中多种行为的进行并罚的情形
对实施选择性罪名中多种行为的进行并罚的目的不仅是为了实现罪刑相适应原则，而且要体现刑法的公平正义性。笔者认为在如下情况，应当对实施选择性罪名中多种行为的进行并罚：
第一种情形是，实施选择性罪名中关联性不强的多种行为。那么这种情况应为同种数罪，对同种数罪原则上应当并罚。首先，被告人如果实施了一个犯罪行为，就应当受到一次刑罚；如果实施了两个或者两个以上的犯罪行为，就应当受到两个或者两个以上的刑罚，这体现了犯罪与刑罚的一种对等关系。这种对等关系则是刑法客观主义与报应主义的基本要求。其次，按照“没有责任则没有刑罚”的责任主义原则之要求，责任是指就该当构成要件的违法行为对行为人进行非难。既然行为人实施了多种犯罪行为，那么行为人对各该种行为具有有责性，法律应当对其实施的各种行为进行评价，并据此要求其承担相应的刑事责任。最后，对实施选择性罪名多种行为的进行并罚有利于准确量刑，从而实现罪刑相适应原则。罪刑相适应原则一方面要求有犯罪行为就应当受到刑罚，没有犯罪行为就不得判处刑罚，换言之，刑罚必须以构成犯罪为前提。另一方面，罪刑相适应原则要求罚当其罪。申言之，被告人犯了重罪的，就应受到重罚；反之则要受到轻罚。同样的犯罪行为应当受到同样的刑罚，一个犯罪行为应受到一次刑罚，多个犯罪行为就要受到多个刑罚。如果对实施了选择性罪名中多种犯罪行为的被告人，按照一罪处理，不进行并罚，那么就难以准确地量刑，从而与罪刑相适应原则相违背。在量刑时，应对每次的犯罪行为的量刑情节进行综合分析，只有对多种犯罪行为并罚，才能重视有利于犯罪嫌疑人、被告人的量刑情节。例如，行为人实施了走私毒品的行为，一年后实施了运输、贩卖毒品的行为。该行为人后来自动投案，但是仅对其运输、贩卖毒品的行为主动如实交代，成立自首；而没有如实交代其走私毒品的行为。类似案件，如果只按一罪处理，便难以对被追诉人的各种不同行为的量刑情节进行有效评价，从而与准确合理地量刑差之千里。如果不并罚，那么就会认定行为人对走私、运输、贩卖毒品不成立自首。然而，如果按照选择性罪名并罚否定说的观点，行为人的自首便难以认定。因为成立自首的条件是自动投案，如实供述自己的罪行。实施了选择性罪名中多种行为，仅供述一种行为，对其他行为闭口不提，便不是如实供述。显而易见，对实施选择性罪名中多种行为不实行并罚，会形成不利于被告人的局面。
如何判断多种行为间是否具有关联性？笔者认为可以从如下几方面来判断。其一，各种行为是否基于一个概括的故意。如果得出肯定结论，那么就应当认为各种行为之间具有关联性。例如，行为人为了使用数额较大的假币而将假币随身携带。当行为人使用假币被公安机关发现时，行为人已经使用了部分假币，剩下部分行为人非法携带着。由于行为人基于一个使用假币的故意，同时携带着假币。那么这两种行为之间具有关联性。其二，各行为的对象是否为同一对象。如果得出肯定结论，则行为之间具有关联性。如行为人生产了十万元的伪劣产品，然后将其销售。由于是同一宗伪劣产品，生产和销售之间具有关联性。如果行为人生产了五万元的伪劣产品，并且将其从他人处获得的伪劣产品销售，那么该生产和销售行为之间不具有关联性。其三，各行为之间是否具有时空上的连续性。[21]如果不具有时空上的连续性就不具有关联性。如行为人引诱他人卖淫，一年后行为人容留另一人卖淫。那么引诱卖淫与容留卖淫之间便不具有关联性。
第二种情形是，当选择性罪名仅有一个幅度的法定刑，且法定最高刑为有期徒刑时。我国刑法分则刑罚法规中，有些罪状描述犯罪构成要素是具有选择性的，但规定的法定刑最高法定刑为有期徒刑。这样一来，行为人实施选择性罪名中的一种行为，假如情节严重，判该法定刑的最高刑，而另外一行为人实施选择性罪名中多种行为，并且也情节严重，按照通说的观点不能对其进行并罚，也只能判该法定刑的最高刑。这样一来，两人虽然实施的行为个数不相同，对法益的侵害程度亦不相同，但是对二者只能判处相同的法定刑。这样的判决结果是难以使人信服的。例如，刑法第177条之一第2款规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的罪状与法定刑。行为人甲窃取了多人数量巨大的信用卡信息资料，足以伪造可以进行交易的信用卡，那么对甲最重判处三年有期徒刑，二十万元以下罚金。行为人乙不仅窃取了多人数量巨大的信用卡信息资料，而且收买了并且非法提供了多人数量巨大的信用卡信息资料。那么对乙来说最重也只能判处三年有期徒刑，二十万元以下罚金。再如，刑法第241第1款对收买被拐卖的妇女、儿童罪做了规定。该罪名是一个选择性罪名，按照通说的观点，行为人在一次行为中收买被拐卖的妇女，在另一次行为中收买被拐卖的儿童的，也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪定罪，按照第241条规定最重只能判处三年有期徒刑。如果丙仅收买了被拐卖的妇女而被判处三年有期徒刑，而丁既收买被拐卖的妇女，又收买被拐卖的儿童，且均属于情节严重，如果不实施数罪并罚，乙也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪论处，与丙一样，最重只能被判处三年有期徒刑，这显然违背了罪刑相适应原则。再如，刑法第353条是对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的规定，这是一个选择性罪名。行为人甲引诱他人吸毒情节严重，而乙引诱、教唆、欺骗他人吸毒并且情节严重。那么对丙丁都最高判处同样为七年的有期徒刑，难以做到罪刑相适应。因此，通说关于所谓选择性罪名不应数罪并罚的主张存在重大疑问。在此种情况下，对实施选择性罪名中多种行为的，应当进行并罚。
四、选择性罪名的完善
选择性罪名在定罪量刑上都有其弊端，理想的状态应当是实现单一罪名，虽然目前还不能做到，但我们可以取消或者分解不合理的选择性罪名。
（一）拆分不合理的选择性罪名
对选择性罪名的定罪必须按照犯罪构成理论。选择性罪名就是复杂的犯罪构成的一种。不论选择性罪名的行为方式和行为对象有多大的选择范围，实际都只是一个犯罪构成。因此，笔者认为，应当把犯罪构成不相同的现行选择性罪名进行拆分。
1.行为主体不同的罪名应当拆分
“两高”将刑法第128条第2款、第3款规定为一个选择性罪名，非法出租、出借枪支罪。但这两款规定的犯罪构成明显不同，其中第2款规定是：依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的行为；而第3款规定的是：依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，并且造成严重后果的行为。
首先，第2款规定的犯罪主体是依法配备公务用枪的人员与单位，至于什么人员、何种单位可以配备公务用枪应当根据《枪支管理办法》确定，而第3款规定的犯罪主体是依法配备枪支的人员与单位。
其次，第2款规定的是抽象的危险犯，即只要依法配备公务用枪的人员与单位非法出租、出借枪支即可构成犯罪，而不需要发生具体的危险或者实害；而第3款规定的是实害犯，即依法配置枪支的人员或者单位非法出租、出借枪支必须造成严重后果，即需要发生实害，否则便不构成犯罪。“造成严重后果”是客观的超过要素，只要行为人具有认识的可能性即可。
最后，第2款与第3款规定的行为对象不同。第2款规定的行为对象是公务用枪，公务用枪配备的品种为手枪、冲锋枪、突击步枪、自动步枪、阻击步枪、班用机枪和防暴枪；而第三款规定的行为对象为枪支，包括体育运动员训练所用枪等。因此，笔者认为应当把刑法第128条第2款与第3款分别规定为依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支罪和依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支罪两个罪名。
2.行为不具有同质性的选择性罪名应当拆分
刑法第280条所描述的盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪。抢夺、盗窃和毁灭行为存在明显的差异。首先，抢夺是以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的财物，是对物实施暴力；盗窃以非法占有为目的，违背占有人的意思，将财物和平的据为己有的行为；毁灭是将他人财物进行破坏、毁损或者使他人财物丧失或者降低使用价值的行为。其次，从法定刑来看，抢夺、盗窃与毁灭就存在很大不同。盗窃罪和抢夺罪的法定最高刑都是无期徒刑，从这一点看，盗窃和抢夺对法医的侵犯程度差异不大。但是对故意毁坏财物罪而言，其法定最高刑为仅为七年有期徒刑。由此看来抢夺、盗窃与毁灭在对社会的危害性方面有着很大不同。立法者在立法时，出于立法经济方面的考虑，使刑法条文内容简约，避免繁杂。同时基于这三种行为所针对的对象相同，将这三种行为规定在同一条文中。然而司法解释将其罪名规定为盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，使其成为一个选择性罪名，这样的做法实为不妥。为此，有必要将其拆分为盗窃国家机关公文、证件、印章罪；抢夺国家机关公文、证件、印章罪；毁灭国家机关公文、证件、印章罪。
刑法第302条规定的盗窃、侮辱尸体罪，盗窃和侮辱行为并无联系性，刑法分则分别在第四章、第五章规定了侮辱罪和盗窃罪，两种行为相去甚远，而“两高”牵强地规定为选择性罪名，虽然这样能使罪名数量减少，但在适用时会带来诸多不便。
3.罪责不相同的选择性罪名应当拆分
司法解释将刑法第425条第1款的规定概括为擅离、玩忽军事职守罪，使其成为一个选择性罪名。然而，擅离职守主观罪责方面应当属于故意，而玩忽职守在主观方面应当属于过失，由于在犯罪构成方面差异巨大，将故意和过失行为规定在一个选择性罪名中欠妥。其一，刑法第168条同样规定了“……由于严重不负责任或者滥用职权……”，该条将严重不负责任的过失行为与滥用职权的故意行为分别规定为国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪两个罪名。其二，刑法第397条的罪状也有“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守”的规定，该条将滥用职权的故意行为与玩忽职守的过失行为规定为滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名。因此，笔者认为，倘若将刑法第425条第1款的罪名确定为擅离军事职守罪和玩忽军事职守罪比较妥当。
（二）将能概括为单一罪名的选择性罪名予以概括
选择性罪名形成原因之一便是出于对刑事政策的考量，加大对某些犯罪的打击力度。例如，将有些重罪的预备行为列在罪状之中，将有些可以用一个上位概念概括的对象，具体分为多种对象。但这难免有挂一漏万之嫌。为此笔者认为，将能概括为单一罪名的概括为单一罪名。这样就可以避免选择性罪名适用上的难题。
例如，“两高”将我国刑法第280条的规定确定为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。显然，这是一个选择性罪名。这些行为对象，国家机关公文、证件、印章可以用一个上位概念，比如“公记号”来表述。因为该罪侵害的法益是国家机关公务的信用，用公记号完全可以包括所有侵犯国家机关公务信用的各种情形。日本刑法典166条便是规定的伪造公记号罪和非法使用公记号罪。[22]
再如，刑法第446条规定的战时残害居民、掠夺居民财物罪。残害行为与掠夺行为差异性很大，行为对象之间也并无相似性，并且掠夺居民财物是残害居民的一种方式，本条可以概括为战时残害居民罪。“两高”也牵强地规定为选择性罪名。
其实，这种做法在两高确定的罪名中也是存在的。比如刑法第116条规定的破坏交通工具罪，该条中列举出火车、汽车、电车、船只、航空器五种交通工具，如果“两高”将其确定为破坏火车、汽车、电车、船只、航空器罪，这样一来，不仅显得啰嗦，在适用时会造成不必要的麻烦。破坏交通工具罪，实践证明这个罪名是合理的。当然交通工具不仅这五种，但正如前文所说，我们不应该仅根据罪名来解释具体的犯罪构成，而要看刑罚法规所描述的罪状。再如，刑法第117条为破坏交通设施罪，本条并未完全列举，在列举完轨道、桥梁、隧道等这几项以后，用“或者进行其他破坏活动”来加以补充，这样既有示意性，又不会发生挂一漏万的现象。不得不说，这的确是一种合理地选择。
结论
选择性罪名规定在刑法分则同一条款中，法定刑相同。其具体犯罪构成较单一罪名复杂。选择性罪名的行为方式或者行为对象具有可选择性，在适用时，既可以统一适用，也可以分解适用。根据选择性罪名行为与对象的对应关系，可以将其分为一行为对多种对象的选择性罪名、多种行为对同一对象的选择性罪名以及多种行为对应多种对象的选择性罪名。选择性罪名大量存在既有为了减少罪名的原因，也有根据罪状的规定而不得不为之原因。对选择性罪名中规定的不是同一对象的数额应当累计计算；针对相同对象实施的行为，数额不必相加。为了实现选择性罪名的罪行相适应，实施选择性罪名中的不具有内在联系行为以及最高刑为有期徒刑的选择性罪名可以实施并罚。但由于有些选择性罪名是数额犯，其法定刑会随着数额的累计计算而升格；有些选择性罪名的法定刑最高为无期徒刑或者死刑。这两种情况都能实现罪刑相适应原则，所以可以不并罚。选择性罪名的数量应当加以限制，将能概括为单一罪名的概括为单一罪名，将不合理的选择性罪名加以分解。
【作者简介】
张晓博，单位为藁城市人民检察院。