【内容提要】量刑权属德沃金言下的弱自由裁量权，具有实现个案事实与刑法规范无缝对接彰显社会正义与保护人权的价值。量刑虽是一项具有浓郁能动司法色彩的活动，但量刑权的行使却不能简单基于正当、合理的名义。而是首先应遵循一套实体规则，这个实体规则以责任刑法为价值基础，背靠法律人经验，思维步骤符合认知规律且历经实践检验；同时为确保实体规则得以一体遵循，还须设置和运行量刑程序，最终促使法官判罚说理，重树司法信度和效度。
【关键词】量刑权量刑思维规则互动式制约判罚说理
司法是法律生命之所系。法律适用过程必然摆脱不了人的积极作为，进而有效确认和规制自由裁量权就成为构建司法制度的重中之重。刑事判决是法院就个人与国家之间的最激烈冲突（限制个人自由乃至剥夺个人生命、财产）居中予以裁判，在保护国家、社会利益和个人自由、权利之间进行平衡，进而就被告人是否应负刑事责任、承担责任的幅度和方式作出的终局性裁定。因此，从实现公正的角度看，如果说“公正和效率是司法公正的生命所在，量刑公正则是司法公正的灵魂所在。”⑴尽管个案的量刑结果不都为社会舆论所关注，但其聚合的负面效应却相当致命。公众由此对法官失去道德敬意倒在其次，法的正义表达在司法环节发生断裂，罪刑均衡所承载的公平、公正内涵被实际抽空更令人担心。那么，要让公正真正成为个案量刑结论的质素，得首先保证刑事裁量权的正当行使。从保护人权的角度看，既然刑事裁判的结果事关当事人的生杀予夺，对刑事司法活动领域的裁量权严加规制就成为必然。它们聚合成为规制刑事自由裁量权的路径构建和理论澄清的基本价值和内在动力。
一、解析裁量权的“自由”与“规制”
英国学者德沃金将自由裁量权区分为强自由裁量权和弱自由裁量权。“强自由裁量权是指官员不受某个权威确定的、先前存在的标准的约束。弱自由裁量权是指当标准不能以机械的方式适用时，就有必要思考和评价在新案件中该标准意味着什么。第二种情况的潜在意思是，在法律上不存在漏洞；弱自由裁量是司法功能的必然组成部分，是可以接受的。”⑵在我国刑事司法中，通常论及的法官自由裁量权是一种弱自由裁量权，是在法律约束之下的，实质是将抽象的法律条文尽可能的合理解释适用于每一个具体案件的解释适用权，并且受到处理每一个疑难案件都要尽可能在法律之内寻求答案的罪刑法定原则的限制，不同于旨在弥补法律漏洞的法官造法层面上（诉诸法律以外的尺度断案）的自由裁量的概念。
（一）裁量权的“自由”
弱意义上的自由裁量权的存在是天然的。由于法律本身的抽象性、稳定性、法律语词的多义性等特点，使得它从产生时起就已经埋下自由裁量的因子，因为进入法官裁判视野中的事实并非原本客观发生的真实案件事实，而是经过科学证明和技术还原后尽可能接近客观真实的法律事实。这就决定了在审判活动中无论如何严格适用法律，从对于法律事实的判定时起，法官总是以某种形式在行使自由裁量权。而量刑是一项弥漫着浓郁能动司法氛围的活动，不仅影响量刑结论的事实变量因素需要法官理性的权衡与取舍，纸面规范更要靠法律人体系性的合理阐释才能焕发生命力，这恰如美国学者艾伦·沃森所言：“自由裁量因素扩大了某项法律的可接受程度。”⑶
弱自由裁量权的“自由”并非完全不受限制的自由，“它受法律约束，尤其是受每一个疑难案件在法律上都具有一个正确答案这样一种实际情况的限制。”⑷据此，法官弱自由裁量权的“自由”内涵可以理解为，法官基于自主的综合考量，将抽象的刑法条文解释转换为适于个案的具体裁判规则，据此对个人的反社会行为进行定性并对其是否应当承担相应的刑事责任作出裁决。在这一过程中，法官可以自主的依照“法律”和已有的裁判经验，通过由“抽象到具体”创造性的演绎推理，寻找出一条适合于当前案件的具体裁判规则，进而不受干扰的“原心”裁断。
（二）裁量权的“规制”
“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。”⑸因此，任何权力的行使必须要受到相应的规范和制约——规制。就对裁量权的规制而言，英美法系国家的法院制度、审判权运行制度提供了一个不需要借助于外部监督，而是由自身防止权力滥用的机制：陪审团对审判权的分割、对抗制的制约、判例法、司法技术的运用等，其实质也是从规范和制约两方面为裁量权的行使设置了一个边界。正如英国学者哈特所言：“法院把法律规则不是作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准。法律规则虽有空缺结构，却是明确得足以限制（虽不排除）法院的自由裁量。”⑹任何权力的行使都必须遵循相应的规则，这种规则既是权力行使的方式、方法，在某种意义上说，也是权力行使的一种边界。法官行使裁量权时，只能是法律上的裁量（辨别法律所规定的方向），其实质是为了表现法律的真实意愿，而非仅仅是法官个人的意愿。当然，“设置一个权威以最终权威性地适用规则所固有的风险可能呈现在每一个领域。……没有任何规则能够确保不被违犯或否定。”⑺但是，规则（包括但不限于法律法规）的存在要求偏离或否定规则的情况必然非常少见，如此才能确保规则的权威性。也只有在这一前提下，法律规则才能成为公众对法院判决结果的一种预测依据。
裁量权的制约既是指权力行使规则的制约，更是要遵循正当程序的制约。正义不仅要实现，而且要以让人们看得见的方式实现。无论是局部还是全部剥夺一个人基本权益的判断都不是简单基于正当、合理的名义，正当、合理的载体应当是一套为人们理解和接受的评价行为法律后果的规则。并且，法官的自由裁量结论必须要经过正当程序的理性证成，如此才能确保判决结果的终局性和权威性。申言之，为保障国民对犯罪法律后果的可预测性和可接受度，树立社会对司法公正的信任，法官量刑不仅要受制于一套实体的规则，还要具有正当程序控制下的客观性、透明性的过程。只有如此，才能为自由裁量权的运行设定合理的界域。
总之，“法律的字面规定源于生活的情理，而法律的终极效力则来自于人们的普遍认同，否则法律就会变成强词夺理、肆意妄为的工具。”⑻只有当每一裁判适用于同样的程序，遵循同一套思维规则，并且可以回溯同样价值时，这些裁判结论才会被合理论证。社会所追求的裁判统一性目标才会真正得到保障，而在这一基础之上的具体结论的差异性才会真正被社会认同。
二、规制量刑权的价值基础
当代法治国家普遍把行为人责任规定为量刑的基础。日本学者木村龟二认为责任主义包括三层含义：“一、只处罚有责的行为的原则；二，刑罚是对害恶性报应的原则；三，刑罚的量定标准是犯人的责任的程度、份量的原则。”⑼基于此，作为量刑根基的责任主义就应该是：责任是对行为人适用刑罚的基础，在对行为人适用刑罚时，所决定的刑罚的份量与比重应当与行为人的责任相适应。正如冯军教授所言，“责任主义是站在报应主义的道义根据之上肯定地追求功利主义的预防目的的理论，”⑽责任主义在量刑中的地位和机能应当体现在以下方面：一、责任是决定刑罚正当性的根据；二、责任是决定刑罚份量的标准；三、责任具有协调报应和预防之间的比例的作用。详言之，量刑责任主义对法官行使量刑权的价值体现在如下方面：
首先，量刑责任主义能为法律人解释适用法律提供价值根据。法律不是立法者的独白，不是旁观者的揣测，也不是司法者的专断。量刑责任主义要求法律人须在量刑中严格解释刑法，法官行使裁量权不仅是解释法律的过程还是直接得出实质结论的活动。然而，由于不同人价值取向和思维方式的差异，人们可能对同一事实的性质和程度做出不同的解读，对同一法律做出不同的阐释，于是对实现形式与实质相统一解释方法的需求被突显出来。进而，在量刑领域，奉行恪守字义域基础上阐释制定法实质意义的严格解释方法被突显出来。严格解释的宗旨是辩证解释合理与合法的关系，为理论上实现刑法解释的主观性与客观性、形式与实质的统一，为司法实践中做到法律效果与社会效果统一、司法精英与公众的良性互动，奠定坚实的基础。
其次，量刑责任主义还为法官运用情节调整刑罚提供了导向。“从根本上讲，量刑的重要基准就是责任的程度。在刑罚必须与责任相适应的意义上，责任也具有规定科刑的程度及分量的功能。”⑾遵循一般思维规律，我们可以将责任内在结构的因素分为决定责任的要素与影响责任的因素，申言之，将影响量刑的因素分为符合犯罪构成要件的行为和附着于行为的行为人因素，或者说是犯罪行为事实与犯罪事实前后的情节。其中赋予犯罪行为事实的基础评价是适用刑罚之本，即量刑的重要基准。由于评价行为的社会危害性程度也需要对其人身危险性程度同时予以评价，因此，应当在考虑犯罪行为事实的基础上，综合考量行为人的个人情况和有利于其再社会化的因素。即，在量刑基准的基础上适用对影响刑罚幅度的加重或减轻的情节。应注意的是，在适用犯罪事实前后的情节时，必须以其罪后表现能够降低行为危害程度为条件，或以犯罪行为本身社会危害性较轻为前提。
再次，责任的基础地位决定了对报应与预防的双向限制。责任既然属于刑罚根据，必然具有决定刑罚有无或者限定刑量的双向作用。量刑责任主义认为，不应该是为了预防而科处刑罚，而是科处刑罚应能够预防犯罪。一方面，量刑责任主义为法官科处刑罚划定了一个上限：对行为人科处刑罚须以存在责任为根据，并且能够科处刑罚的量之上限不得超越该人应受法律非难的行为所产生的后果，即刑罚不得超出责任限度；另一方面，量刑责任主义主张对行为人犯后表现的宽恕或者说引导，也必须以其行为能够降低行为危害的程度为条件，或者以行为危害社会的程度本身较轻为底限。⑿当然，责任主义也严格限制单纯以行为人具有人身危险性为由加重处罚的过度预防，强调适应行为人应受谴责的程度来适用刑罚。
总之，“能够根据目的、价值控制因果法则的人，按照自己的自由意志而实施了犯罪行为，是对其施加道义谴责的根据。”⒀也是最低限度的法律谴责根据，更是法官行使裁量权时须予遵奉的信条。作为不悖于“个人担当”的取向，将行为人的责任与宽恕引导结合为理论根基的量刑裁判规则之本质是恪守刑法的道德伦理根基，这既能纠正重刑主义立场又防止了刑罚虚无主义的倾向，功能是持续引导公民行为和有效限制裁量权。
三、运行量刑权的思维规则
司法应当是一个裁判者不断将自己的自由裁量活动程序化，将日显清晰的裁量经验和做法类型化和标准化的过程。就我国当前的量刑实践现状来看，可以称之为一种温和的司法能动主义：一方面允许法官充分地行使自由裁量权和解释法律，另一方面又要求法官行使裁量权和解释法律须按相应的“规范”进行。⒁这里的“规范”是指约定俗成或明文规定的标准、法式，其实就是量刑的思维规则。这一规则应当是在综合诠释具体法律规范和总结量刑经验基础上形成的，为普通公众所理解和接受的评价犯罪行为法律后果的量刑规范。量刑思维规则既属价值论又属方法论，它共同构成法官判罚所言之“理”。它以伦理精神为内核，与社会情感相通，具有形式逻辑的框架，经得起教义学理论的拷问，结论及论据为法规范所涵摄且历经实践检验。在我国当前刑事判决书说理不足和缺乏系统科学量刑数据的情况下，细化量刑思维步骤，总结经验刑量作为后续判罚的约定，对于廓清责任和适度诠释宽恕尤显重要。
（一）确定量刑“规范”的基准刑量
适用量刑“规范”的逻辑步骤为：对个案事实确认罪名以寻找到抽象个罪的法定刑，在相应具体的法定刑幅度内估量用作量刑起点的刑罚量（基准刑量），在基准刑的基础上运用相关量刑情节加以调整确定具体个罪的宣告刑。由于寻找法定刑的环节和定罪环节事实上是重合的，因此，确定基准刑量就成为得出宣告刑的初始步骤，也是法官适用量刑“规范”的起点。“量刑基准（基准刑）是排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所应判处的刑罚。”⒂它是法官根据自己对法律的理解和案件事实的把握，经验地形成的对应某一具体罪名常见形态的刑量参数，是经过长期审判实践的经验蓄积逐渐形成的针对个罪的量刑基准。德国学者耶赛克也认为：“法定的刑罚幅度具有一个严重程度阶梯，大多数案件介于情节特别严重（适用法定最高刑）和情节最轻（适用法定最低刑）这两个极端之间。因此，在适用量刑情节前应先向刑罚幅度确立一个切入点，这个切入点是对应同类犯罪常见危害程度的刑量参数，是假定的经验的平均情况。”⒃就一般犯罪而言，这个参数直接指导法官宣告刑罚，就特殊案件而言，这个参数则成为情节调整刑罚的基点。
寻找量刑基准的方法大致存在两大类：逻辑推演法和实证分析法。由于逻辑推演法固有的缺陷，即每个人都有自己的一套逻辑系统、独特的推理起点和过程得出结论可能各不相同，从而偏离了“标准”的作用。而“由实证分析法所得出的结论更具有可预测性和恒常性”，⒄因此，采用对法定刑运用情况进行大规模的实证统计调查，在总结量刑经验的基础上确定基准刑显然是较为合理的做法。比如美国、日本、德国等目前都已在采取实证分析路径确定个罪基准刑方面取得了明显成效。应当注意的是，采取实证分析不是简单的案件统计分析，而是在遵循社会常理、司法经验、法律法规等前提下，对统计数据进行创造性的理性分析，找到个罪的刑罚常量，进而在经验求证的基础上明晰个罪的基准刑。而寻找个罪刑罚常量的可行做法是，借助于容易认定的客观不法特征（行为表征或实际危害程度）作出大致评价，进而在刑法条文框定的对应基准事实的基础上，根据司法实践经验来具体确定个案中的基准事实及基准刑。本文这一观点是源于对众多司法解释和量刑意见的系统解读，例如在交通肇事、故意伤害、盗窃等常见犯罪中，数额，结果程度通常被用于初步判断基准刑。这种侧重于客观危害程度的判断一般有助于确定法定刑的上限，或者为反映罪过的情节的适用奠定基点，而且这样做有助于完整展开从一般到特殊，从行为到罪过的事实评价。
总之，确定基准量刑的具体思路是：首先，在完成有罪认定后，法官一般应当根据具体条文的罪状规定，在基本法定刑幅度内，将犯罪既遂状态下反映具体犯罪危害程度的行为手段、行为后果作为基准事实；其次，在加重或减轻处罚的法定刑幅度内，将既遂状态下的手段、对象、结果等作为基准事实；再次，对于符合基本构成的犯罪，依照具体条文的罪状规定，根据处罚此类犯罪的平均经验刑量预定基准刑量；最后，如果存在减免情节，以上常规思维即被省略。应注意的是，基准刑的确定因具体犯罪类型而有所不同，在法定刑幅度内，确定基准刑的做法不一，它可以是一个点也可以是一个刑罚域。对于轻罪且其法定刑单一等手段较为简单的犯罪，基本法定刑幅度中以一个值域为基准即为司法实践普遍接受；至于数额犯或过失犯，对应结果程度形成线性或等级刑量，是最常见的确定量刑基准的做法。
（二）摸索量化情节调整刑罚的规律
综合运用多个同向、异向情节和量化情节来调整刑罚幅度是法院量刑和判罚说理的难点所在。相对于量刑基准较接近于规则标准而言，量刑情节的量化则更接近于具体经验，明显更加难以定型。不仅法定情节与酌定情节的适用顺序与力度、多个同向、异向情节共存时，各个量刑情节的力度如何量化和体现等问题均较为棘手，就是在《刑法修正案（八）》新近专门对减轻情节减轻刑罚的幅度修订之后，依然存在一些难以解答的理论和实践难题。
行为人的责任是量刑的价值根据。而量刑的事实根据，应该是指所有反映犯罪行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度（也包括犯罪人的个人情况等），进而影响到行为人责任承担形式的情节。新近，我国有学者提出量刑情节的分层理念，即将量刑情节大致分成六个层次：符合犯罪构成的对应一般刑量的经验事实；刑法未规定的反映行为危害或罪过程度的情节；刑法规定的反映犯罪形态和行为人责任能力的情节；存在于行为前、后的反映行为人主观状态的因素；其他影响刑罚轻重的事由。⒅分层逐级运用征表及附着于行为的各类情节，不仅摒弃了法定情节优于酌定情节的思维定势，排除了不在同一层次情节之间的冲突或竞合问题，还避免了因不当分类和适用情节导致的重复评价。比如，被害人过错和激情犯罪相对不同个体而言，赔偿与被害人谅解相对方式和结果而言，在个案中可能指同一事实。这样的分层理念确实清晰了司法者的量刑思维步骤，确认且有效规制了主审法官的量刑权，而且在某种程度上也与司法实践的做法形成了互证。⒆
《刑法修正案（八）》针对配有多幅度法定刑的罪名，立法限定减轻情节的作用，应当在法定量刑幅度的下一个幅度内判处刑罚。其目的虽在于防止重罪轻罚，但不可避免也会引发一些问题：从理论上说，无论法官以何种名义从宽处罚，刑罚的量定都应当是基于经验综合考量的结果。而且，有多少个案就有多少情节，因此立法明确限定因行为人态度而宽恕的力度或有道理，但由于手段、结果、目的动机等情节作用都须放在个案中具体判断，刚性限制这些情节的作用似乎根据不足，即便法律明确规定也难以达到力图追求的法律效果。例如，刑法规定的从宽情节多半有两个及以上的从宽类型，其中从犯、防卫避险过当等情节的从宽性质中，减轻、免予处罚都是选项，既然允许免予处罚，在法定刑以下减轻处罚反受限制，似有悖论。此外，对于未成年人采取轻微暴力多次抢劫同学少量钱物的，以寻衅滋事罪而非抢劫罪处罚已是司法惯例，既然允许法官另行定罪，理应允许根据情节在法定刑以下降等处罚。否则，在缺乏行为构成部分重合为罪名变更的必要条件时，那些重罪类型中情节轻微的案件难以合理判罚。因此，基于罪刑均衡的考虑，如果对某一案件按一般量刑步骤适用犯罪后情节降一格处罚，刑罚仍然过重，应当允许法官采取特有基准刑即将那些反映犯罪主客观危害程度的“酌定”事实作为基准事实，由此调低法定刑等级，在此基础上降格处罚；也允许法官先将这类事实作为减轻事由，形成两个及以上的减轻情节，经过多次调整将宣告刑拉回合理的值度。
须予强调的是，以上量刑思维规则虽是学者的发现，真正的知识生产者却是那些从事刑事审判实务的法官群体。这意味着对其权力规制是以对其权力确认为前提的，过度规制甚至替代这一权力，结果不言自明。毕竟“法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验教训中发现的。”⒇因此，只有理性观察和分析个案裁量过程及结论，梳理法律人的认知脉络，提取量刑经验和发现实践智慧，才能真正揭示量刑的思维规律，从而定型量刑规则。这一司法能动的定位还表明，当一种惯常思维乃至经验模式不适用个案时，应当允许法律人另行摸索标准，由此产生新的经验用于修正或补充量刑规则，才能令量刑规则愈加清晰和系统，由不断补充量刑规则实现对量刑权的内部规制，也才更具针对性和有效性。
四、强化控辩审三方互动式制约
在裁量犯罪法律后果的活动中，各方诉讼主体充分参与、过程透明，决策结论才可能被理解和接受。因此，判断法官是否循着量刑思维步骤，运用已被证明有效的方法，逐步证立量刑结论，须借重相应的程序控制。而“程序是一种角色分派体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。”(21)在此意义上说，程序的角色分配、各个角色之间的配合与牵制就成为程序设置的关键。“法律适用中的公平要求在司法授权中广泛采用的公平原则应得以贯彻。……自然公平的第二个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。”(22)就量刑而言，围绕确保结果公平、修复法秩序甚至法益的合理价值，如何确保诉讼各方当事人真正参与到量刑活动中，形成参与诉讼各方的互动制约机制，必然成为确认和规制量刑权的重要议题。
在量刑程序运行中，为保证与量刑结论有着密切关联的控方、辩方、被害人真正成为影响量刑决策的重要因子，量刑程序应支持各方提出本方的量刑建议或者意见，提交各自的量刑证据和强调各自的量刑情节，并允许各方反驳或相互补充量刑意见和理由。如此设置量刑程序，不仅将制约机制嵌入到整个诉讼活动中，也保证了诉讼参与人循着审判规律盯住量刑生产的关键环节，量刑过程必然更加透明，对法官滥用自由裁量权的心理也起到了抑制作用。
（一）附条件确认控方量刑建议权
仅有量刑事由并不足以运行量刑程序，通常公诉方行使诉权提出量刑建议才能直接启动法庭的量刑调查和辩论，况且这也是启动控诉审互动的基础步骤。检察官行使量刑建议权在日本、美国已有成功经验。例如，在日本法院根据检察官的“求刑减三成”形成量刑幅度已成惯例。(23)对有罪认定不持异议的案件来说，检察官提出相对具体的量刑建议启动量刑程序，控、辩双方围绕量刑事实的性质及量刑情节适用在法庭上进行辩论，被害人也可以就其所遭受的犯罪侵害后果进行专门的陈述。在澄清事实的基础上，量刑的难点也在法庭辩论中突显出来，这不仅有助于一审法官在控辩双方的相互质证中逐步清晰量刑的具体思路和步骤，对量刑结论形成内心确信，而且，也有助于参与诉讼各方及关注案件审判结果的社会公众客观地评判法官是否遗漏或重复评价了影响量刑的事实和情节。
近现代刑法趋同量刑的责任主义在于这一理论既强调道义谴责的实质又明确了谴责对象。而且不管持什么样的责任概念，刑法评价的对象都是事实。进而周详犯罪人情况必是行使量刑建议权的重要内容。在我国，最高人民法院《量刑建议指导意见》要求，公诉部门承办人在审查案件时，应当对犯罪嫌疑人所犯罪行、承担的刑事责任和各种量刑情节进行综合评估，并提出量刑意见。可见，不遗漏任何影响刑罚轻重的事实是提出建议的基础，做到这一点须有犯罪人调查制度作为支撑。这与英美法系国家做法相近，美国联邦法官量刑时所依据的证明材料除了由陪审团认定的量刑事实信息以外，还包括由缓刑官制作的“量刑前报告”，以及由检察官、辩护律师向法庭提交的证明被告人罪重或罪轻的证据事实材料。唯有不同的是，判决前的犯罪人信息调查一直是我国刑事法机制构建的弱项，而这一不为各方关注的制度恰恰是法官正确量刑的基本保障，是公诉人合理提出量刑建议的基础。
鉴于法官几乎不可能有太多精力对被告人的个人情况展开全面的社会调查，同时参照发达国家成熟经验，建立犯罪人人格及基本情况调查制度的重任首先落在公诉人身上，在目前落实和规范检察机关量刑建议的活动中，明确这一点尤为重要。
（二）参酌被害人的量刑意见
在有被害人参与的公诉案件中，现行刑事诉讼法虽然确立了一种由公诉方、被害方、被告方与裁判者组成的“四方构造”，但是，从被害人有效参与诉讼的角度而言，这种四方构造是极其脆弱的。在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼追求并不完全一致，被害人对量刑公正有自己的理解和期待。公诉人主要维护的是被犯罪所侵犯的国家利益和社会秩序，而被害人参与刑事诉讼其中一个最主要的动机就是寻求刑罚的正义——复仇。复仇愿望是人类本性的一部分，“亚里士多德也承认，心理上的复仇愿望植根于不当行为受害者一方的不公平感。”(24)公正必须来源于信任。一个人在与自己利益休戚相关的裁决形成过程中，如果不能向裁决者清晰表达自己的意见，不能与争议各方及裁判者进行有意义的辩论和说服，其内心必然会产生强烈的不公正感。因此，让被害人参与量刑过程，除去对法官量刑裁量权的制约以及让法官充分了解犯罪者行为的危害性之外，还有就是让其向法官自由的表达量刑意见，并倾听法官对自己、他方量刑意见的采纳程度及其理由，从而产生对量刑结论的信任。
尽管被害人的量刑意见不具有强制性，但这对法官量刑仍具有实际意义。一方面，被害人的充分参与可以让法官获取新的量刑信息。对于被害人所受到的犯罪侵害后果、精神伤害、及对其社会生活的负面影响等问题，无论是公诉人或者被告人都不可能全面、客观地予以反映，这需要被害人自己的详细陈述，法官才可能完整地将这些信息纳入到量刑根据中。“在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。”(25)另一方面，在考虑适用某一情节对基准刑调整的幅度问题上，被害人的量刑意见也能发挥作用。例如，不仅被害人谅解可以直接减少基准刑的20％以下，而且，被害人的量刑意见，还可以影响对犯罪行为社会危害性、犯罪人身危险性的衡量，进而影响到从犯、悔罪量刑情节的适用力度。(26)一般来说，没有获得被害人谅解的犯罪人同等情况下往往获刑较重。
当然，在现有刑事司法运行惯性下，拓宽量刑建议权、强化被害人的量刑参与权，确有可能使得原本就不对等的控辩关系变得愈强愈弱，这同样需要调整量刑程序，衡平二者关系。与此同时，法官有效掌控量刑诉辩的过程，也能一定程度上改变辩方的被动地位，令其得以充分表达自己的观点。总之，控、辩、被害人三方与审判法官一起形成良性互动和制约，共同生产司法创见，不仅会让这个社会明白谁才应是刑事法活动的主角，还能有效扭转法院内部过度行政控制的弊端。
五、督促法官判罚说理
正如美国学者Davis所言：“公开是擅断的敌人，也是打击不公平的盟友。”(27)判决书没有说理或说理简单，判罚结论与根据必然笼罩在某种不可言说的神秘气氛之中。于是只要出现对同类案件量刑结果不一致的判决，就可能招致暗藏司法腐败的质疑和法官素质低下的非议，以致在已经引发社会舆论关注的案件审理中，主审法官尤其瞻前顾后而缺乏“自由”裁量的意识，甚至出现当庭发放调查问卷向民众求取量刑意见的极端性个例。(28)其实同案同判是指根据相同价值和具体规则评价相似情形，因此，“为了公正，法律并不要求量刑始终一致。……对同类案件的不同犯罪人允许作出不同的量刑，只要这种不同量刑的理由具有合理性并且明确地表述出来。”(29)法官的回应性判罚说理，既渗透着自己对法律的理解，又向社会公众宣示了法官自由裁量权的行使合乎理性。从规制权力层面看，法院的裁判文书中提供明确的判决理由，才能真正避免法官以“自由裁量”为由掖着懈怠和恣意，从而将裁量权的行使限制在合理范围。法官被要求说明量刑理由，不仅让所有法律人有了澄清量刑思维的意识，有了建立量刑规则的动力和压力，法官群体也都在这一过程中变得更富理性、更会说理。做出量刑裁决后，法官逐一说明已经查明的量刑事实以及其对量刑的作用，分别回应是否采纳控、辩、被害人三方的意见，说明采纳或不采纳的理由时，法官的量刑思维步骤和方法也随之呈现。因此，无论被程序硬性要求判罚说理，为维持原有判罚补充说理的或者因另启程序对更改结论另行说理，说理的要求促使法官必须对择用刑罚及力度的行为负责，对结论慎之又慎。这恰恰是防范量刑权滥用和怠用的终极路径。
为了规范和督促法官判罚说理，判罚结论应当满足两个基本要求：一、“一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无须求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性。”(30)在西方法治国家，这一标准是司法判决必须包含最低限度的内容或要素，这也应当是我国法官进行判罚说理须予遵循的最低要求；二、德国学者魏德士说过，“法院判决是否具有说服力，在于其结果是否能够经受理性的检验。”(31)因此，法律适用者行使自由裁量权，将法律条文适用于相关的事实行为时，遵循的一套为社会公众所普遍理解和接受的理性评价犯罪行为法律后果的量刑规范。在某种意义上说，这一既属价值论又属于方法论的量刑思维规则，明晰了法官判罚所言之“理”应当涵摄的基本内容，即对法官判罚说理的步骤和内容提出了具体的指引标准。
总之，法官本着已有的社会道德价值观念与维持人类共同生活的基本行为规则，循着罪刑均衡原则适用具体条文裁量个案事实得出宣告刑，实质是以法律人积淀的法律经验和实践智慧来彰显司法的理性和力量。这种基于事实与个人、社会共存之理作出裁判的过程，不仅能有效排除人情、权力的纷扰，以承载法律使命的方式真正回应民意，也为诉讼参与人和社会公众辨识判罚结论是基于理性的思辨或是恣意，提供了透视条件和评判对象。从这一意义上看，这样的说法是成立的：“一部人类刑法文明史，就是一部为实现刑罚目的而不断追求量刑公正的历史。”(32)
在全文结尾，笔者还想强调的是，规制量刑权其实不是一个具有终极价值的话题。但鉴于人性缺陷和维系社会共存的基本规则与价值，它在制度层面的重要价值又不可小觑。量刑权的运行过程和裁量结果公开，旨在确保法官在法定刑空间装入对应个案事实的合理刑量而非个人恣意。何况，在司法权相对较弱之当下，确认和规制量刑权等于给主审法官撑起“保护伞”，它不仅能够有效抵御外力不当干预，法官在面对内部行政压力时还有可能由此保持底气，做到真正的“原心”裁量。
【注释与参考文献】
⑴沈德咏：“量刑公正——刑事正义的最终结果”，载《中国律师》2001年第1期。
⑵[英]韦恩·莫里森著：《法理学》，李桂林译，武汉大学出版社2003年版，第451页。
⑶[美]艾伦·沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1999年版，第235页。
⑷[英]韦恩·莫里森著：《法理学》，李桂林译，武汉大学出版社2003年版，第451页。
⑸[美]博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第347页。
⑹[英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1993年版，第146页。
⑺同注⑹，第142页。
⑻冯亚东：“违法性认识错误与刑法的认同”，载陈忠林编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第144页。
⑼[日]木村龟二著：《犯罪论的新构造》（下），有斐阁1969年版，第421页。
⑽冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页。
⑾[日]曾根威彦：“量刑基准”，载西原春夫编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第146页。
⑿正义不仅仅呼吁报复，它也要求适当情形下的和解与宽恕。宽恕是人类另一基本情感，刑法既然扎根于人性土壤，应当兼具惩罚与宽恕的张力，借宽恕弥补报应之不足必是其唯一选择。经限定范围和力度的宽恕的核心是羊照犯罪人的再社会化，它的客观效果是通过限制处罚力度促使社会走出重罚的历史阴影。例如，对于盗窃后行为人主动返还原物，并恢复原状或者积极赔偿等罪后情节的适用，就是基于人类宽恕情感的考量。
⒀[英]维克托·塔德洛斯著：《刑事责任论》，谭淦译，中国人民大学出版社2009年版，第2页。
⒁石经海著：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年版，第159页。
⒂周光权：“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期。
⒃[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1044—1045页。
⒄同注⒂。
⒅王利荣著：《量刑说理机制》，中国人民公安大学出版社2012年版，第43页。
⒆比如，《量刑指导意见》对量刑步骤的要求：一，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。在量刑意义上看，基本构成事实就是决定基准刑量的情节体系：二，根据影响犯罪构成的犯罪的数额、次数、后果等情节事实，在量刑起点的基础上调整刑罚量，确定基准刑，这也与其观点形成互证；三，根据量刑情节调节基准刑，在综合考虑全案情况下依法确定宣告刑。
⒇[美]罗斯科·庞德著：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第122页。
(21)季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997年版，第17页。
(22)[英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第94—95页。
(23)[日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第180页。
(24)[英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第77页。
(25)陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，载《中国法学》2009年第1期。
(26)李贵杨：“论被害人量刑意见”，载《当代法学》2012年第6期。
(27)KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry，BatonRouge：LouisianastateUniversitypress，1969，p．82．
(28)“法院审理药家鑫案向旁听者征量刑意见引争议”，载《北京晚报》2011年4月14日。
(29)[英]尼古拉·裴多菲尔德：“量刑与公正——关于刑罚理论及量刑法的一篇英文报告”，载《中美量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第242页。
(30)周长军著：《刑事裁量权论——在划一性与个别化之间》，中国人民公安大学出版社2006年版，第375页。
(31)[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第312页。
(32)沈德咏：“量刑公正——刑事正义的最终结果”，载《中国律师》2001年第1期。
【作者简介】王利荣娄永涛：西南政法大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第11期