2013年4月4日“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《盗窃解释》)实施后，关于携带凶器盗窃的认定在实务中仍有不少疑问。
一、凶器的认定应注重外形还是功能。凶器在现代汉语中是指行凶用的器具，刑法中尚未作具体规定。在《盗窃解释》出台之前，可供参考的是最高人民法院2000年11月颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和2005年6月颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《抢劫意见》)。《抢劫意见》规定:“‘携带凶器抢夺’是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”《盗窃解释》也认为携带凶器盗窃是指携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的行为。
据此，可以将凶器分为性质上凶器和用法上凶器，前者包括枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，后者指足以危害他人人身安全的其他器械。上述两个解释都重在强调凶器本身的功能特征，而不是形式特征。尽管抢夺中的“携带凶器”与盗窃中的“携带凶器”在表述上无任何差别，但实际上两者性质截然不同。因为抢夺罪中的“携带凶器”是一种典型的法律拟制，可能构成抢劫罪。而盗窃罪中的“携带凶器”与“数额较大”一样均是构成要件，成立盗窃罪。
另外，笔者认为，因携带凶器对被害人人身安全造成威胁，进而有可能转化为更为严重的犯罪，对盗窃罪中的“凶器”应作扩大解释(但抢夺中的应作严格解释)。即只要行为人所携带的器具能够使人心生畏惧，并在功能上具备攻击可能即可认定为凶器，甚至在特定情况下可以将行为人所携带的作案工具也认定为凶器。但是行为人所携带的作案工具不能使人心生畏惧、不具有攻击可能的，不能认定为凶器，这需要结合客观情况具体判断。
二、凶器是否需要显露、暗示。《抢劫意见》规定:“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。”由此可见，在携带凶器抢夺中要求行为人所携带的工具有所显露、暗示，以使被害人感知到凶器的存在而不敢反抗。但《盗窃解释》无此规定，鉴于携带凶器本身的潜在危险性，完全没有必要要求行为人有显露、暗示之意，只要行为本身能够评价为“携带”足矣。
(作者单位:陕西省神木县人民检察院)