紧急避险后撬箱的行为可以构成是盗窃罪还是侵占罪

据《人民司法》2005年第11期第104页所载案例，陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复追杀。陈某逃跑过程中，两加害人仍不罢休，持刀追赶陈。途中，陈某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，恰逢一中年妇女丁某骑摩托车停靠在路边，眼见两加害人已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手丁某推下摩托车骑车逃走。陈某逃至偏僻安全地带后，才想到摩托车该怎样归还车主。陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，寻找一些线索，发现内有现金和定期存单。陈某顿生贪念，将现金和存单据为己有，并将摩托车推至山下摔坏后逃走。
陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开并将现金和存单据为已有的行为，作者开声祥认为有盗窃和侵占罪之争，并同意后者。对此，笔者认为应定盗窃罪。
一、陈某对丁某摩托车不属合法占有
陈某为躲避他人的追杀，在无处求助的情况下，将丁某推下摩托车，骑车逃走的行为并不构成犯罪，而是紧急避险。紧急避险是我国刑法规定的“除却非法的行为”，意即排斥其刑事应受惩罚性。刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”
紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险（参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，第231页）。德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。他指出：“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”（参见[德]康德：《法的形而上学原理――权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第46-47页）。
一直以来法学界就对紧急避险的法理存在着各种不同观点之间的争议，由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任阻却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然这里的法是指的刑法）。根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我国著名刑法学家张明楷将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险（参见张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版，第274页）。个人认为责任阻却说在解释这一问题上是更具有一定合理性的，即紧急避险行为虽然违法（侵犯了其他合法法益），但是为了救济更高或者同等价值法益，从刑事立法上阻却了其责任。虽然我国民法上对之也作为免责事由[《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第156条（试行）]，但由于公平责任的适用，事实上只是免除或减轻避险人的责任，而不是无责任。
因此，个人认为陈某占有摩托车，并不是合法占有，而只是责任阻却，既由于紧急避险前提的存在不对该行为承担刑事责任。
二、陈某撬开摩托车后盖箱并窃取里面财物的行为是盗窃而非侵占
刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。这便是刑法对侵占罪的规定。本案从开声祥作者观点看适用该第1款规定，笔者对此不持异议。问题在于：紧急避险情况下陈某是否对该摩托车“代为保管”。
由于“代为保管”的含义如何直接决定着侵占罪对象的认定，因而为我国刑法理论界所重视。但学者间对“代为保管”的含义的理解分歧颇多。“代为保管是指受他人委托暂时代其保管”的表述为多数学者所采用，成为通说。其实，学者们的根本分歧只有一个，即“代为保管”是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管他人财物？笔者认为，前种见解应当得到赞同。即双方之间有代管的合意，而产生代管关系，否则不存在“代为保管”。本案中，陈某与被害人之间无此代管关系应是肯定的。陈某只对该女士承担物权法上的返还义务，而不是“代为保管”中的保管义务。
在论及代为保管的合法性问题时，法学和实务界一致认为代为保管必须是对他人财物合法保管，不包括非法保管的情况（参见陈广君等主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社1997年版，第341页；李福成主编：《中华人民共和国刑法问答》，人民法院出版社1997年版，第438页）。笔者认为，代为保管应当是对他人财物的合法管理。如果行为人对他人的财物是非法占有的，即使行为人对该财物非法行使所有权，也谈不到构成侵占罪的问题。如行为人因实施盗窃、诈骗等犯罪而将获取的他人财物非法占为己有，这种情况下对他人财物的占有，乃该犯罪行为的当然结果，其处分该物的行为，也为该犯罪行为所吸收，不另成立侵占罪。
作者开声祥为了将摩托车与后盖箱问题区别举出了一个案例。如甲将一加锁的手提箱交其朋友乙代为保管。数日后，乙将锁撬开，取出现金据为己有。待甲来取提箱时，乙谎称财物被人盗走。对于这种情况，有些学者认为应当把占有提箱与占有箱内的财物区别开来，行为人占有提箱是合法的，盗窃取箱内财物则是非法的，应定盗窃罪。但有的学者认为，应当把提箱和箱内财物看作是一个整体，因此，乙将提箱整体或其一部分内容非法据为己有，都是侵占。不过，大陆学者都是赞成第二种见解的。其理由主要是：第一，甲委托乙保管的财物，并非仅指提箱本身，更主要的是箱内的财物，即乙实际取得了对二者的占有权。第二，甲虽然把提箱加锁，既然交乙保管，即脱离了本人的控制，乙不论撬锁与否，都是把自己业已持有的财物非法据为己有。第三，如果强调把提箱与箱内的财物分开，那么势必得出这样的结论：乙将提箱及箱内财物全部据为己有，应定侵占罪，如果打开锁仅占有其中的财物，却要定盗窃罪。然而这样处理显然是没有任何合理性可言的。
对此，笔者完全同意原文作者观点，进而言之，手提箱保管应是以箱内财物为主，而箱只是载体，否则就有“买椟还珠”之嫌疑。但问题在于本案中占有摩托车并不视为对后备箱有占有权，陈某与该女士之间无代管关系。基于此点分析，就无侵占之可能性。因为该手提箱例中手提箱是被保管物，而该摩托车则不是，由此，皮之不存毛将焉附。
侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意，并以非法占有他人财物为目的。这是二者的共同之处。但是，二者有着明显的区别：
第一，犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。
第二，犯罪的客观方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪。
第三，犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物，俗称“见利忘义”；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物，俗称“见钱眼开”。
本案中，陈某作案时虽持有他人摩托车，但并不是保管关系，也并不代表对该后盖箱内的财产有保管关系。因此其行为完全符合盗窃罪的特征而不是侵占罪。
明眼人都能从开作者的文章中第三部分看出，为了保护被害人的利益，在文章中对侵占罪的“告诉才处理”、“拒不退还或拒不交出”等进行了超越本案的思考，其实他也正是为了平衡陈某和该女士之间的关系，可见其用心良苦，本人认为只要定盗窃罪就不存在这些问题了，何必非要修改法律以求个案平衡呢。
事实上，本案是取自一道司法考试题目。原题目中并没有“陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，寻找一些线索”的表述，由此，权威答案定为了“盗窃”（司法部没有公布正式答案）。到底行为人是为了“寻找一些线索”还是出于“贪心”，也是影响本案定罪的重要一方面。
仅以此与上文作者相商榷。