《刑法修正案(八)》基于宽严相济的刑事政策，就累犯制度从“宽”与“严”两方面作出了修改。所谓“宽”是指，修正案新增一般累犯的否定条件，即在原来第六十五条过失犯罪不构成累犯的基础上，增加规定不满18周岁的人也不构成累犯;所谓“严”是指，修正案扩展了特殊累犯的犯罪类型范围，即将原来第六十六条特殊累犯仅限于危害国家安全犯罪的规定扩大到包括危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪三种犯罪类型，并且规定这三种类型的犯罪相互之间可以成为前罪。
上述规定带来的一个法律适用方面的问题是:不满18周岁的人实施危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪的，可否构成特殊累犯?由于立法不明确，导致目前学界出现了以下不同观点:
肯定论者认为，《刑法修正案(八)》未对未成年人犯罪是否构成特殊累犯的问题作出例外和排除的规定，根据罪刑法定原则，可以认为，未成年人犯罪可以构成特殊累犯。据此，未成年人实施危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪的，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯前述任一类罪的，都要以累犯论处。
否定论者认为，不满18周岁的人不成立特殊累犯，因为第六十六条只是就累犯的特定犯罪种类作出特别规定，并没有突破第六十五条对过失与不满18周岁不成立特殊累犯的规定。换言之，第六十五条仍然是基本条款，其基本精神应适用于第六十六条。
上述肯定论者忽略第六十五条的规定，从第六十六条的字面含义推断出未成年人犯罪可以构成特殊累犯;而否定论者考虑到两法条之间基本与特殊的逻辑关系，得出相反的结论。
笔者认为，刑法将两法条分别规定为第六十五条和第六十六条，而不是将第六十六条作为第六十五条之下的一款，从两法条之间的逻辑关系并不能必然得出否定结论，同样肯定论者不考虑两法条之间的关系径行得出肯定结论也不能消解法律适用过程中的疑虑。
目的思考和体系性思考有助于对此问题的解决。相比成年人，未成年人在生理上心智相对不成熟，并且在知识、生活经验与教训方面要逊于成年人，因此未成年人对其行为的辨认和控制能力也要比成年人弱，同时不可否认的是，家庭、学校、社会对于未成年人犯罪也负有一定的责任。此外，与成年犯罪人相比，未成年犯罪人还处于人生初期的成长阶段，司法对未成年犯罪人的塑造教育功能还有很大的发挥余地。综合考量上述因素，基于教育保护的目的，《刑法修正案(八)》将未成年人犯罪与成年人犯罪区别对待，除确立未成年人犯罪不以一般累犯论处外，在缓刑、前科报告义务方面也作出从宽处理。再者，刑法第十七条已经规定对不满18周岁的人犯罪应当从轻或减轻处罚，若体系性地考量刑法第十七条和《刑法修正案(八)》针对未成年人犯罪作出的上述从宽处理规定，我们认为，未成年人犯罪的，除不以一般累犯论处外，也应当排除于特殊累犯之外。否则，就会出现立法在同一问题上，既存在针对未成年人犯罪从宽处理、又存在从严处理的矛盾规定。
综上，对于《刑法修正案(八)》在特殊累犯的规定上存在的这一立法瑕疵，应该结合对未成年人教育保护目的的一贯性和对未成年人犯罪从宽处理的体系性思考，将未成年人排除在特殊累犯的适用范围之外。
(作者单位:中国社科院法学所)