【学科类别】刑法学
【出处】《西部法学评论》2014年第2期
【写作时间】2014年
【中文摘要】随着一系列产生重大社会影响的劳教个案的出现，劳动教养制度被推至风口浪尖，直至中央研究决定报请全国人大常委会批准后，停止适用劳教制度。许多学者据此提出了各自的改革方案，彻底废除劳教，分流入行政法、刑法调整的方案就是其中一种。刑罚权具有扩张与收缩的双重属性。但具体分析劳教，发现其与刑法法律属性相悖等原因而不适合大幅纳入刑罚调整。因此，应大力发展公民社会、培育法治观念，以宽严相济刑事政策为指导，结合刑罚的自律性与他律性，建立起限制刑罚权肆意扩张的有效机制，实现法治梦。
【中文关键字】劳动教养；刑罚权；行为法；行为人法
【全文】
一、劳动教养的状况
（一）劳动教养史的简要概述
从1955年《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》[1]开始，“劳动教养”就被作为治理制度明确提出。接着《为什么要实行劳动教养》[2]发表于《人民日报》社论，清楚表明了该项制度的产生的根源与目的。因文革而停用数年，劳教又在1979年国务院公布《关于劳动教养问题的补充规定》[3]、1982年批准转发公安部的《劳动教养试行办法》中恢复使用。2002年《公安机关办理劳动教养案件规定》[4]的发布，标志劳教作为一项制度得到了全面发展。
劳教发展至今，从对敌斗争到社会管控、维稳，不断有新的目的注入其中，见证了人权保障与法治的艰难历程。许多基于滥权而致使劳教被恶化适用的个案，则使劳教遭世人唾弃。
（二）劳动教养的制度内容
劳教原本是打击敌人的专政手段，通过收容劳动来安置就业，实现教育改造、保障社会秩序的目的。劳教对象是不务正业、违法违纪又不够刑罚处罚的有劳动能力的人。到文革后恢复适用，劳教被定义为处理人民内部矛盾的方法和行政强制措施。虽然不再有安置就业功能，但仍未过于侧重“罚”。90年代，劳动教养被国务院确认为行政处罚措施，虽重申教育改造的目标，但随着劳教对象范围越来越大，在实务操作中已经偏重于“罚”了。劳教是行政机关针对轻微的违法犯罪行为，却不够刑罚处罚的人，所采用的一种长期限制人身自由的具体行政行为。
（三）劳动教养的法律属性
1．行政强制措施还是行政处罚。关于劳教的法律性质，官方定位不清。劳教作为制度出现，是以行政强制措施为初衷的，而后国务院却又明确为行政处罚。这种自身法律价值的定位不明确，导致实务界运作的混乱。[5]在学界，则出现了6种不同的说法[6]，但以行政强制措施说和行政处罚说为主流。
劳教从制度层面的意涵来看，尽管其后来取消了安置就业的功能和删除了累教不改的适用要件，但一直强调的是教育改造的目标。在实务运作中，却又因其措施的严厉性等因素而异化，不得不成为行政处罚。因此，如果基于劳教的制度合理性，应为行政强制措施，基于劳教的实务操作事实，为行政处罚。这也正是劳教被争议废除的根源矛盾。
2．行为人法还是行为法。这有一个问题是，劳教废除后用什么制度来填补劳教原本起到的好的方面的功用？这就关系到劳教的法律归属特征。
为保护具体法益免遭特定违法犯罪行为侵害，就需要各种行政与刑事制裁措施，这种规范属于行为法。为防止、消除具有人身危险性的特定公民侵害法益的现实危险，就需要针对行为人人身危险性的规范措施，这种规范属于行为人法。刑法与治安管理处罚法，均属于违法犯罪行为占据矛盾主要方面的行为法。而劳教，按照制度设计应属于人身危险性占据矛盾主要方面的行为人法，而实务运作却因侧重处罚而异化为行为法。“累教不改”作为反映行为人人身危险性的法律特征，本应成为劳教的必备条件，却反遭取消，致使采取劳教措施的决定只能根据违法犯罪行为作出，以至于劳教不得不异化为行政处罚的行为法。因此，改革需要对此梳理，侧重违法犯罪行为的分流入治安法与刑法，偏于人身危险性的分流入保安处分[7]。
（四）劳动教养的现状分析
随着任建宇、唐慧等劳教案件的曝光，劳教再次成为全国关注的焦点，成了众矢之的。中央政法委书记孟建柱在2013年年初召开的全国政法工作会议上，宣布报请全国人大常委会批准后，停止适用劳教制度。
不可否认，劳教制度因其违反宪法、法律，适用范围过广，适用条件、程序不合理，处罚过于严厉等问题，而被要求改革乃是理所当然。目前主要有三种改革方案：其一是在保留劳教的基础上改革[8]，因其违背主流民意而支持者甚少；其二是保安处分化，因其可借鉴保安处分制度而获得较多支持；[9]其三是彻底废除劳教制度，分流入治安法与刑法进行调整。[10]这种不承认中间地带彻底废除分流的方案，无疑会造成刑罚力的范围扩大，致使刑罚权扩张。
废除一项制度容易，问题在于设计一种更加有效的替代制度，来妥善解决废后留下的机构人员以及经验教训，实现新制度不再犯老毛病，确保社会秩序的安定。因此劳教废除后，怎样合理分流、刑罚权扩张多大范围就是一项重要而不可回避的议题。
二、刑罚权的状况
（一）刑罚权的含义
刑罚权是国家基于统治权依法对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。[11]学者虽然对刑罚权定义的表述不同，但主要因素及因素结构却基本相同。[12]因此我们可以分解出以下几个因素：刑罚权是国家专有；权力对象是犯罪行为人；实施的手段是刑罚处罚。
关于劳教改革中刑罚权的扩张，涉及的是刑罚力的范围以及刑罚量的程度，但在本主题之下主要讨论的是制刑权中刑罚力的范围。刑罚由立法机关根据社会文明状况、刑事政策和治安状况等多项立法因素创制。刑罚权的合理使用主要取决于发动制裁的目的与效果。也即创立一项法律后果，该法律后果须与原体系程度相协调，而且能收到良好的政治、法律效果与社会效果。
（二）刑罚的本质之争
劳教改革中刑罚权的扩张，必然牵涉到刑罚的本质议题，理论上主要有三种学说。
1．报应论。刑罚是对犯罪的报应，是报应刑论的核心意旨。它根据已然之罪科处刑罚，追求罪刑均衡，因此被称为回溯型理论。报应刑论是一种基于反射性关乎直觉的理论，它试图证成刑罚是犯罪行为符合伦理逻辑的直接后果，确保“因犯罪恶行而遭致刑罚处罚，并且只能是与罪行相称的刑罚”这种法律路径得以贯彻与执行。它省略对理性设计的多层次目的的派生性间接后果的关注。近代的报应刑论，由康德（同害报复之等量报应刑）倡导为始，经过黑格尔（适应侵害价值相等性之等价报应刑）发展，到宾丁（规范说之法律报应刑）完成。
这种惩罚的理论根据历经神意报应[13]至道义报应[14]，而后发展出法律报应[15]，它始终关注刑罚发动的社会正义性。它要求施于犯罪行为人的痛苦必须是合乎社会平衡所需要的，且在伦理上是被接受和在法律上是被认可的。刑罚的启动器只能由犯罪行为及其危害程度来触发，法律上的原因只能是犯罪，施加的对象只能为犯罪人。
报应刑论存在理论难题。首先，报应是对道德恶的评价，而这种“恶”用法律能否正确适当估价始终惹人怀疑。其次，报应未顾全社会效果，不考虑刑罚的间接目的，其科学性遭受挑战。再者，刑罚被视为施加于犯罪人的恶，因此报应论的“恶加恶得出正义”的理论结果很难令人满意。最后，报应满足了被害方泄恨的报复心理，虽说报复心理是人类正常生理反应，但却不值得鼓励，因而报应仅以报复作为惩罚根据不值得鼓励。
2．功利论。刑罚是预防社会遭受侵害而采取的手段，是功利论的核心意旨。它根据未然之罪科处刑罚，追求保护社会秩序，因此被称为前瞻型理论。功利刑论是一种基于目的性关乎理性的理论，它试图证成刑罚是预防未来犯罪符合社会生活经验的重要后果，确保“因体现出犯罪的危险而遭致刑罚处罚，通过威吓、教育来保全社会利益”这种法律路径得到贯彻与执行。它加强了对理性设计的社会功利性的关注，并将这种派生性目的提升至主要地位，成为直接后果。近代的功利刑论，从龙布罗梭（社会防卫论）到李斯特（刑罚个别化），至李普曼（M．Liepmann）、兰扎（V．Lanza）（改善刑论）到牧野英一（教育刑论）发展完善。[16]这种惩罚理论认为刑罚造成的痛苦、害恶能成为犯罪的阻力，致使最大可能减少犯罪。它又分为威慑论[17]与矫正论[18]，其共同点在于通过目的的正当性来证成惩罚手段的合理性，始终关注刑罚发动的社会功利性。它要求施于犯罪行为人的痛苦必须是合乎保护社会利益所需要的。刑罚施加的对象是具备犯罪危险的人，并对其进行个别处遇特别预防。
功利刑论也存在理论难题。首先，功利刑表明教育预防，虽很有道理，但掩盖忽视了刑罚的最真实的内容。其次，否定了行为作为量刑标准，致使量刑缺乏客观标准而随意不定。再者，对一般预防的忽视不能从特别预防中得到弥补。最后，有沦为为保护社会利益而让无辜者受惩罚的危险。
3．折中论。折中观点认为，报应刑解释了刑罚施加对象的适格性，表明了刑罚量的程度的评价标准，宣示什么样的行为被禁止；而功利刑则阐述了现代文明社会实施刑罚的正当性，回答了“什么样的刑罚制度适合人类社会发展而值得鼓励”的问题，强调什么样的行为才是被允许的。因此只有结合两者，才能正确解释刑罚的本质。比如陈兴良教授认为“一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然之罪，也前瞻未然之罪。对于已然之罪，刑罚以报应为目的；而对于未然之罪，刑罚以预防为目的。”[19]
哈特认为，刑罚的根据应视刑事活动的阶段性而定，在立法阶段是一般预防，在审判阶段是报应，在行刑阶段是特殊预防。同样的，福田平认为，刑罚之于刑法中的存在是出于报应需要，对犯罪人执行刑罚是为了个别预防，而在审判中适用刑罚则是奠基于对报应与预防的共同需要。[20]
此外还有一些学说解开报应、功利论的束缚，建立了积极的一般预防理论[21]，它的主要思想是使违反法律规范的犯罪人通过刑罚的作用实现法规范内化的效果，达到法的贯彻与保全社会的目的。
本文认为不管是将刑罚的正当根据作为本质，还是将刑罚自身所固有的法律属性作为本质，都应明确刑罚要与其他制裁方法、强制措施、纪律处分以及社会保卫手段相区别。不可否认这些措施都有交叉重叠之处，但却有各自的侧重点。报应根据已经发生的犯罪行为，结合社会承受的程度，依据法律上的规定，对犯罪人施加一定的惩罚。因而报应惩罚是刑罚所不能回避的效果，其伦理上的责难投射于法律之上，可以与侧重预防的保安处分措施等伦理无涉的制裁措施相区别。根植于人类内心的朴素感受就是正义的内核，因而刑罚无法否定这种客观事实，也必须以此为行使权力的正当根据。也正因为如此，刑法才归入行为法的法律属性。随着人类社会的发展，人类文明也被注入新的内涵，人们对社会危害性的感受、对惩罚加诸的痛苦反应的理解以及对生活秩序的融入修复的愿望，都发生了变化。因此，报复不再是刑罚惩罚的唯一重点，对保护社会秩序的强调和犯罪人恢复性的追求这些目的性的内容都逐步增强，因而功利也是刑罚惩罚的重点之一。
（三）合理的刑罚制度
1．刑罚制度的形成和发展。如前所论，刑罚由立法机关根据社会文明状况、刑事政策和治安状况等多项立法因素创制。因此刑罚权的形成与发展必须基于社会物质生活条件，其权力配置与运作行使必须起到打击犯罪、维护社会稳定、保障人权的作用。权利是权力的基础，刑罚权也不例外，而且还最应该注重权利的有效保护，因而就有了刑法谦抑性原则的产生。也即刑罚权不得脱离社会实际，盲目追求非刑罚化；也不得突破权利保障，肆意进行刑罚的扩张。与创制刑罚规范相比，废除刑罚规范更难，因而刑罚权的任何调整都应再三慎重。
“所谓合理化的刑罚制度，不外指其刑罚之中，富有人权保障思想，使受刑罚科处之犯人，心甘情愿，乐于接受。”[22]一种制度存在的正当有效性取决于其存在的合理性、功利性与合法性。相对来说，合理性与功利性是观念性、基础性与根本性的因素，而合法性具有表象性、技术规则性特点。需求是功利性的核心之源，满足功利性需求则是一种法律制度确立和发展的内在动力。对于法律制度有效运作的正当的内在根据是合理性，即平衡不同利益和需求的性质与能力。合理性从制度整体角度制约功利性的膨胀，使得功利性在合理性范围内发挥作用。而合法性只不过是用立法权力确认一种事物在运作过程中的功利性和合理性。对于刑罚制度而言，其功利性在于防卫社会、改造犯罪人，现代文明社会为此提供了强大的需求。其合理性在于根据行为危害程度惩罚实施犯罪行为的人，以期平衡社会利益与个人利益。毫无疑问，合理性根据行为的客观标准要求罪刑均衡。
2．刑罚权的扩张与收缩。国际社会并行的“犯罪化”与“非犯罪化”趋势表明国家根据社会物质生活条件与社会治理的需要有选择性地对某些违法行为提升为犯罪行为；对某些违法、犯罪行为进行合法化或者非犯罪化。与此相应的也要进行“刑罚化”与“非刑罚化”的梳理。随着经济全球化，世界各国的立法整体膨胀，将许多违法行为纳入犯罪刑罚视野，比如因环境侵害而制定的相关刑法。与此相对，西方一些国家将违警罪进行了除罪化。对于处于社会转型时期的中国而言，确实需要将伴随着市场经济发展以及因社会转型矛盾激化而产生的不法行为进行犯罪化处理，扩张刑罚力的范围；同样也需要将不再适应社会发展实践的犯罪进行出罪化处理，收缩刑罚力的范围。而对于废除劳教后的一些社会关系是否需要用刑法来调整，以及多大范围、多大程度刑罚化，必须考虑刑罚的本质以及制度的合理性问题。
三、劳教改革中刑罚权扩张的危险
（一）刑罚权扩张的合理性
在劳教改革浪潮中，许多学者提出废除劳教、分流入刑的建议，这当然是一种值得考虑的选择方案。但是这种方案尚未能回答分流的具体标准以及分流入刑的范围、程度。不可否认的是，分流入刑、用刑罚来处罚原劳教行为具备一定的合理性。
刑罚权扩张的原因表现在：
首先，刑罚观念上存在着刑罚万能思想。处于避免犯罪侵害以及追求稳定生产生活秩序的目的的考虑，和对刑罚发挥实际防控犯罪的效果的认可，结合传统历史文化沉淀下来的民族心理，很容易对刑罚预防效果给予厚望，却不料想这是对刑罚的迷信。刑罚从来都不可能杜绝犯罪，它是对已然之罪的法律反应、对未然之罪的社会期待。虽然这种思想不明智，但其客观存在的强大民意在某种程度上构成了刑罚权扩张的合理性。
其次，由于我国立法水平的原因，致使刑罚以及非刑罚处置措施的设计不合理性，也影响着刑罚力的范围的扩张。
再者，劳教措施过于严厉的特点，也决定着在劳教废除之后，有一项结合违法犯罪行为的危害程度与人身危险性程度的特点对行为人进行有效处理的措施，能够填补空缺。很明显，制裁此类行为人，治安处罚稍显鞭长莫及，因而只能到刑罚体系中去寻找相应的办法。
从劳教制度“根据法律的违法、犯罪行为”表述特征可以得出，劳教是以技术规范、伦理非难性不高为性质特征的法律规范。它同时具备行政不法与刑事不法，只因显示人身危险性强烈、不追究刑事责任等因素，而未纳入治安或刑事制裁。因此，这种制度规范因其双重不法属性为刑罚力的扩张提供了一个模糊的平台。而涉及国民参与立法伦理意志并不强烈、具有技术规范的特征也没有为刑罚权扩张设置太大障碍。因此劳教改革要分流入刑，也只能涉及具备刑事不法或双重不法的内容，刑罚力的范围也只能在这些领域内进行扩张。
（二）劳教改革不适合刑罚大扩张
1．劳教法律属性的相悖。行政不法与刑事不法成为界定劳教行为分流入行政处罚还是刑事处罚的标准。尽管行政不法与刑事不法是相对的，可以互相转化，但不意味着这种转化是随意的，它仍以社会物质生活条件为根据，以行为的社会危害性的程度为转移。不管是行政处罚还是刑事处罚的行为，都或多或少带有一定的人身危险性，但人身危险性在这一矛盾中仅处于次要地位，社会危害性占据主要地位。而在劳教所管辖的行为中，人身危险性已经转化成主要地位，也即该法律制度更加侧重处理的是人身危险性。劳教是行为人法，它更加关注的是防止、消除具有人身危险性的特定公民侵害法益的现实危险，预防未然之罪；而刑罚更加关注的是具体法益遭受特定违法犯罪行为的侵害，惩罚已然之罪。因此劳教废除后的替代制度必须归于行为人法，而不能简单地分流入刑草率了事。
虽然刑罚具有一定的预防改造机能，为劳教改革扩张刑罚力的范围提供了一定的合理性，但刑罚侧重报应惩罚的机能，却为劳教改革扩张刑罚权形成了功能属性的障碍。
2．刑罚有效性的限制。刑罚的有效性主要体现为刑罚措施实际效果的有限性和刑罚资源的效率性。人类集成理性得出的刑罚制度，经过历史实践证明是治理违法犯罪的最好措施。但是这种最好措施的实践功效，从客观来看，远未达到公民想象中的效果。从历史整体来看，刑罚确实对稳定社会、治理犯罪起到了重要作用，从而给人留下良好印象。它的实际效果可能是51％，却在普通百姓印象中可能提升至91％。此外人类也尚未找到比刑罚更加有效的措施。犯罪饱和论告诉我们，刑罚对无法避免之最小限度的犯罪未必能起到很大作用，因此需要在刑罚之外寻找替代策略。刑罚的替代物也就此产生，实践证明它确实弥补了刑罚所不能起到的作用。因此劳教中原本设计不够刑罚的内容，此次改革要用刑罚来调整未必合适。刑罚是司法资源的一种，具备资源的经济性、有限性、效益性等特征。对处于社会转型时期的发展中大国来说，人口基数大、经济欠发达、社会矛盾大爆发等因素就决定了中国必须非常重视司法资源的高效利用，将有限的刑罚资源用到更加适当的地方，达到司法成本最小社会收益最大的效果。现代社会，刑罚不再是不计成本的制裁。讲究资源的效益与权力的合理技术化使用也成为刑罚制度追求的应有之义。因而劳教改革，能不用刑罚调整的，就不要纳入刑罚力的范围。
3．社会治理的要求。刑罚不会杜绝犯罪，反而不恰当的刑罚会刺激犯罪。从存在论的角度来说，犯罪是正常的社会现象，人们只能想办法将其减至最低限度，而无法杜绝。此外犯罪标签理论表明，给行为人不作区分贴上“犯罪”、“刑罚”标签，往往会对行为人的心理人格、生活工作环境等产生巨大变化，带来犯罪之外的负面影响，反而容易促使行为人破罐子破摔进行违法犯罪。对于此类行为人应避免施加刑罚。在劳教中，大部分是此类情况，因而不适合大幅度用刑罚调整。
“刑罚频繁总是政府衰弱或者无能的一种标志。”[23]从维持社会秩序、增加集体福利的初衷来说，劳教改革分流入刑无可非议。但若能用其他制裁方法处理的事，却通过简单扩张刑罚力的范围来覆盖，这反映出国家对社会秩序的过度维稳以及相关机构、部门处理违法行为时的低效低能，甚至不愿行使职能的懒政现象。若这种大幅度扩张刑罚权的方案落实到立法中，并得到公众认同甚至鼓励争取的话，就说明了公众对相关机构、部门的失望与不信任。所以劳教改革不适宜大幅扩张刑罚权。
最好的社会治理不是刑罚改革，而是社会关系的优化，用刑法之外的社会政策增加社会财富、稳定社会秩序。处于社会矛盾激化、大爆发的转型时期的中国而言，执政的合法性、权力机关的公信力以及社会的稳定发展，不是强力管制而是适度的管控加高效的服务。劳教改革应尽量在合理的最小范围内扩张刑罚权。
四、劳教改革中刑罚权扩张的控制
（一）刑罚的社会自律性与他律性
刑罚权的行使是社会自律性与社会他律性的统一，社会自律性说明了刑罚权行使的合理根据，而社会他律性则表明了刑罚权行使的应有限制。[24]自律性表现在社会对刑罚权行使的自我制约，它以社会公众集体意识形成的法律特性为依据。刑罚之所以成为法律，是因为它具备法律内生自律机制，一旦失去了这种自律机制，刑罚不再是法律。因而刑罚权的扩张不可避免地要受到自律性的限制。他律性则表现在刑罚虽以犯罪本身为依据，但仍受社会物质生活条件的约束。
劳教改革中，一些学者抓住部分普通公民支持分流入刑的意见，强烈要求彻底废除劳教，用行政法、刑法来调整这些行为。然而普通公民往往将自己关乎正义的朴素直觉当成思考的参照系。以至于他们在思考的时候仅选择那些触动直觉的要素，即便察觉到有不适当之处，也会有所为有所不为，随大流选边站——往往是意见领袖——来省去进一步思考的烦恼。因此在制度设计中，普通公民的某些意见未必符合制度理性，只能作为参考的依据。对于此类学者来说，由于当前缺乏扩张刑罚权之后的社会治理实践可以研究，就先借助理性构建起废除分流的方案，将刑法可能包含的内容，不管能否说通，是否兼容于原刑罚体系，先塞进来然后等分流入刑之后的治理实践所得出来的效果宣称为分流方案的依据。这种想法不敢表明的是：分流总归不会彻底避免错误，至少会避免劳教违反宪法、法律等硬伤，因而一定会产生某种程度的良好效果，而这种效果是否源于刑罚权扩张的适当性无法追究，就可以躲过责难。这其中也深藏着关于知识与利益的话语权的考量。
（二）宽严相济刑事政策
刑事政策对刑事司法体系具有实际指导、统率作用。因而劳教改革是否扩张刑罚权、多大范围内扩张刑罚权，必须以现行宽严相济刑事政策为改革指南。即使劳教改革在一定范围内纳入刑罚力的范围具备一定的合理性，但考虑到刑法的谦抑性原则，不得逾越宽严相济刑事政策的“轻轻重重”的要求。
劳教行为原本就是不追究刑事责任的违法犯罪行为。因而将原本不够刑罚处罚的行为纳入刑法调整，用刑罚来处理，在理论上就有说不通的地方。只是考虑到劳教制度设计的合法性、技术性、科学性以及实际处罚措施严厉性问题，在符合有限度的刑罚化的范围内，扩张刑罚力的边界。而不是说劳教改革就应该大力扩张刑罚权。刑法的谦抑性也要求刑罚只能作为最后的补充性制裁措施使用，劳教改革也不能任意突破限制进入刑罚领域。
（三）发展公民社会，培育法治观念
如前所论，最好的社会治理不是刑罚改革，而是社会关系的优化。法治国家的策略核心不在于为刑罚权的运作寻找解释，而在于打破对刑罚的迷信依赖，为刑罚权设置理性束缚与适当边界。这种策略必须依靠公民形成良性的刑罚观念，从过度保护社会、国家利益的失衡转变到稳定社会秩序、保护国家利益与保障公民权利的平衡。然而这一切又依赖于一个成熟的公民社会、法治社会的产生。
只有大力发展社会主义市场经济，推动民主、自由的公民社会的成熟发展，培育权利意识、法治观念，矫正刑法治民的政治性、刑罚万能的观念，增加社会财富与社会安全感，降低社会对刑罚的依赖，形成正确理性的刑罚观念，瓦解纵容刑罚权肆意扩张的社会环境，从而建立限制刑罚权肆意扩张的有效机制。
在公众面前，对于我们追求的方案的结果，远比对于赞成那些方案要获得更多的一致性。因此简单分流、扩张刑罚的方案所得到的的实践结果若未产生很大的负面效应，那么它将收获社会公众的支持，但无可争辩，这种支持、认可更多地建立在结果与正义相符的基础之上，而不是单纯对分流扩张方案所制定的法律制度的支持与认可。而分流扩张方案所得到的的实践结果若产生负面效果，即便根据方案所制定的制度具备一定的合理性，仍将受公众唾弃。劳教制度就是最好的例证，即便劳教制度本身具备相应合理性，但被公众推至废除之境地的关键因素是滥权异化使用致使产生重大的社会负面效果，而不只是制度违反宪法、法律的简单缘故。因此，在设计方案时更应该关注的是社会实践效果，而不是法律逻辑效果，这样法治中国的梦想才能更好地变成法治中国的现实。
【作者简介】
林亚刚，武汉大学法学院教授、博士生导师；黄鹏，武汉大学法学院研究生。
【注释】
[1]1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》，学习苏联肃反，主要处罚的是“反革命分子”和“坏分子”。
[2]社论《为什么要实行劳动教养》，载《人民日报》1957年8月4日。劳动教养既是通过他们自己的劳动养活他们自己；同时也是通过劳动来改造他们自己。国家对于他们的处理和安排，也正是为了保障绝大多数人的自由幸福生活和社会主义秩序不受破坏。
[3]1979年11月29日经全国人大常委会批准，国务院于12月5日公布。
[4]2002年公安部发布，将劳教对象扩充为十类人，范围越来越广。
[5]就笔者挂职的广西北海市公安局的文件中就同时出现过行政强制措施与行政处罚的说法。
[6]行政强制措施说，参见司法部劳教局：《不断完善和发展中国特色的劳动教养制度》，载《当代司法》1997年第9期；行政处罚说，参见徐昕等：《中国司法改革年度报告（2012）》，载《政法论坛》2013年第2期；保安处分说，参见云山城；《劳动教养立法刍议》，载《犯罪与改造研究》2000年第2期；刑罚补充说，参见刘建国主编：《劳动教养适用对象、办案程序、文书制作、法律依据通览》，中国检察出版社2002年版，第4—5页；独立法律处分说，参见苏利：《关于劳教立法若干基本问题的思考》，载《犯罪与改造研究》1998年第8期；折衷兼顾说，参见研兵：《关于我国劳动教养性质问题的研究动态》，载《犯罪与改造研究》1998年第1期。
[7]或者分流到学者提出、并曾列入立法计划的《违法行为矫治法》。
[8]陈泽宪：《中国的劳动教养制度及其改革》，载《环球法律评论》2003年第4期。
[9]陈兴良：《劳动教养之权力归属分析》，载《法学》2001年第5期；刘仁文：《劳动教养不妨改革为保安处分》，载《检察日报》2013年2月21日。
[10]赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期；陈有西：《废除劳动教养制度是中国人权进步的必然要求》，载《经济观察报》2013年1月21日。
[11]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1997年版，第16页。
[12]如“刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权力”。陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），中国人民大学出版社2006年版，第18页；“刑罚权是指国家就犯罪对犯罪人进行处罚的权能”。张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第360页。
[13]神意报应是指犯罪是对神的冒犯，因而刑罚是根据神的旨意消除犯罪、净化国家。具体参见谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第86页。
[14]道义报应是指犯罪违背道德义务，刑罚是实现道德正当的回应，它发端于康德。
[15]法律报应是指刑罚是对犯罪人违反法律规范而实现的法律上的报复，由黑格尔倡导。
[16]马克昌：《论刑罚的本质》，载《法学评论》1995年第5期。
[17]比如贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪。
[18]比如龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。
[19]陈兴良：《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。
[20]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年，第49页。
[21]积极的一般预防理论（IntersivierungderStrafverfolgung）是欧洲大陆刑罚改革的成果，具体论述参见柯耀程著：《变动中刑法思想》，台湾瑞兴图书股份有限公司1999年版，第445—446页。
[22]蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社1980年版，第345页。
[23][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第42页。
[24]陈兴良：《论刑罚权及其限制》，载《中外法学》1994年第1期。