一方面政法机关拥有予杀予夺的极大权力，另一方面先富阶层尤其是民营企业家普遍存在“原罪”，一旦政法机关本身有强烈的逐利动机，涉案的有产者几乎就沦为刀俎上的鱼肉。
犯罪分子。沈志成/东方IC
兰荣杰|文
“任何人不得从其违法行为中获利。”这一原则可谓举世皆知。作为其结果，各国都有针对犯罪分子违法所得的缴没制度。我国《刑法》规定有三种具体措施：一是没收犯罪工具、违禁品等非法财物，二是追缴因犯罪行为获取的违法所得，三是没收触犯特定罪名的罪犯的个人财产。
三项措施层层递进，似乎有将犯罪分子“榨干”的意思。犯罪学上的流行解释是，如果要有效震慑犯罪，一方面要让罪犯“有所失”，比如剥夺其自由乃至生命；另一方面还要让罪犯“无所得”，要缴没犯罪的经济收益，不致让犯罪成为一门有利可图的生意。
需要承认，对于罪犯，政府想方设法谋其“不义之财”，一则杜绝其再生犯意，二则以儆效尤，应该是一项值得肯定的政策。正是因此，不管在坊间还是学界，向来都少有从原则上反对缴没涉罪财产的声音。然而问题在于，方向的正确并不意味着道路的顺畅。缴没涉罪财产的最大争议往往在于技术层面，尤其是缴没的界线问题，也即如何定义“违法所得”的问题。
《刑法》对“违法所得”的解释是“犯罪分子违法所得的一切财物”，如此笼统的说法几乎必然导致实践中的混乱。比如，财物的孳息（如股息、利息）是否计入？财物转化为其他形式后（如投资购房或入股公司）还算不算？与自己或他人的合法财产混合后如何划分？历经多年合法经营后可否“漂白”？合法经营的增值部分是否计入？有偿转让或者无偿赠与给不知情的第三人后是否应当追缴？……
这些问题的答案不仅关系到罪犯被缴没的财产多寡，在走私等涉财案件中往往也关系到量刑甚至定罪问题。但是迄今为止，除孳息问题基本明确之外，立法机关尚未就其他问题给出明确答复。司法实践中基本是由办案机关自由裁量。
诚然，立法者永远不可能预见未来的一切细节进而事先予以规范，执法者和司法者的自由裁量在所难免。然而问题在于，至少在历史上很长一段时间，中国一直存在办案机关通过缴没涉罪财产而“自肥”的现象。“收支两条线”并未得到严格执行，财政部门往往会按比例将缴没财产返还给办案机关；个别地方甚至存在“坐收坐支”现象，或者干脆将缴没的车辆、房屋等直接交由办案人员使用。
究其原因，一方面是财政吃紧，无法保证办案经费，需要办案机关自己“创收”；另一方面也是一种激励机制，引导办案人员不仅要积极“抓人”，还要“釜底抽薪”，尽量消除犯罪的经济诱因。
但是这样一来，因为自身利益牵涉其中，办案机关自然就很难公正行使自由裁量权。“能收则收”几乎成为惯例，“违法所得”的空间范围和时间跨度都被极度扩大。重庆过去几年针对民营企业家的“打黑”，或多或少就有这种影子。
必须承认，这一问题并非中国独有。然而对于中国来讲，这一问题尤显尖锐和现实。原因在于，中国三十余年的高速发展造就一大批成功的企业家和富裕阶层，而因为社会转型过程中制度不规范的历史背景，以及市场经济的巨大竞争压力，致富者获取财富的方式往往并非一干二净。
“原罪”问题成为相当部分先富阶层难以回避的历史污点和现实把柄，而且一旦落入刑事司法程序，当办案机关掌握界定“违法所得”的巨大裁量权时，“第一桶金”的污点就可能像致命病菌一样，感染其后所累积的巨量财产，哪怕后者来源完全合法。
如此一来，一方面政法机关拥有予杀予夺的极大权力，另一方面先富阶层尤其是民营企业家普遍存在“原罪”，一旦政法机关本身有强烈的逐利动机，涉案的有产者几乎就沦为刀俎上的鱼肉。
当然，办案机关并非完全不受约束。公检法三机关固然需要互相配合，但也有互相制约的动机。尤其是对于位居刑事司法程序末梢的法院来说，虽然是法律授权对涉案财产盖棺定论的权威机关，但往往是“名惠而实不至”，只能在判决书上空口说空话，一般并不能真正实施缴没涉案财产的行为，因而往往也无法享受财政返还。相比之下，拥有侦查权的公安或检察机关可以抢先一步控制涉案财产，再向法院提交一份书面清单了事。
如此一来，不甘“为人做嫁衣”的法院往往更能够坚持原则，拒绝肆意扩大解释“违法所得”。也正是因此，如果涉及重大“违法所得”需要收缴，公检法三机关可能会事先协调。在一些缴没金额特别巨大的案件中，上级政法机关甚至会指定一个相对贫困的地方进行管辖，这其实相当于一种变相的“财政转移支付”。最近由咸宁中院审理的刘汉一案，或多或少就有这种端倪。
由此看来，寄希望于公检法三机关的相互制约来保护罪犯的财产权利似乎并不可靠。毕竟，“任何人不能做自己的法官”，当公检法机关自身介入对涉罪财产的争夺，很难相信其决定具备基本的公正性。
解决问题的办法，一是斩断公检法机关伸向涉罪财产的手，严格实行办案经费财政保障和“收支两条线”，这在多数地方已经基本实现，不过部分贫困地区依旧未能解决。二是进一步在立法层面细化对“违法所得”以及需要没收的“个人财产”的界定，尽量区分直接产生于犯罪行为的不法收益和罪犯的合法财产以及正当收益，适当确定个人财产和家庭财产的界线，使对涉罪财产的缴没既要达到震慑犯罪的效果，又不致成为政法机关敛财自肥的工具。
一句话，即使对犯罪分子，我们也要“明算账”，该缴没的锱铢必较，不该收的分文不取。■
（作者为西南财经大学法学院副教授，本文删减版刊于《新世纪》周刊2014年第22期）