陈树斌
《刑法》第七十条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这就是刑法理论界和司法实践通常所说的“先并后减”的并罚方法。这种并罚方法在被告人是犯单罪被宣判，宣判后才发现漏罪(不管是单罪还是数罪)的适用上不存在问题，但如果被告人是犯数罪而被宣判，则存在着不同的理解。
例如，被告人王某犯抢劫罪和盗窃罪分别被判处有期徒刑五年、三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。在刑罚执行过程中，公安机关发现王某还有故意伤害他人致重伤的行为未受到刑事追究，遂由检察机关再次提起公诉，要求追究其犯故意伤害(重伤)罪的刑事责任。
在本案的处理上，我国的刑法教科书和司法实践往往认为(下称“通说”)，先对新发现的故意伤害(重伤)罪作出判决，然后与前一个判决判处决定执行的刑罚(而不是原判决中各罪的数个宣告刑)合并计算总和刑期，再根据刑法第六十九条的规定，酌情决定执行刑罚。具体而言，假如王某被新发现的故意伤害(重伤)罪应该被判处四年有期徒刑，就应该把四年有期徒刑与前一个判决所判处决定执行的七年有期徒刑进行并罚，在七年以上十一年以下决定执行具体的刑罚，并处罚金。
显然，“通说”把刑法第七十条“前后两个判决所判处的刑罚”中的“前一个判决所判处的刑罚”理解为数罪并罚后决定执行的刑罚(执行刑)。其理由是，这是将一个已经生效的判决与尚未生效判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑罚，否则，会否定已发生法律效力的前一判决，影响刑事判决的严肃性。
但笔者认为，对于前一判决为数罪的情形来说，“前一个判决所判处的刑罚”应理解为前一个判决所判处的两个罪的刑罚(宣告刑)更符合刑法规定的含义，这虽然否定了原判决决定执行的刑罚的法律效力，但并没有否定原来判决中各罪宣告刑的法律效力。这一点与刑法第七十一条所规定的“先减后并”不一样，刑法第七十一条对于前罪的处理方式采用的“前罪没有执行的刑罚”，其强调的是数罪并罚后决定执行的刑罚(执行刑)，而刑法第七十条所用的是“前一个判决所判处的刑罚”，其强调的应该是各罪的宣告刑，而不是最终决定的执行刑。主要理由是:
1.被发现的漏罪是被告人在判决宣告之前就实施的。假如在判决宣告以前就发现被告人有漏罪，司法机关也不会作出这样的执行刑罚的决定，而这刚好给司法机关提供一次自我纠正的机会。况且，任何人都没有自证其罪的责任，漏罪的存在是司法机关的责任，我们不能因为这种漏罪的存在就提高第二次判决中刑罚的最低期限(数刑中的最高刑期)。
2.如果采用“通说”，司法机关就需要对被告人在判决宣告以前所犯的数罪进行两次并罚，这等于对被告人两次酌情(由于司法实践在有期自由刑的并罚上均采用限制加重原则，即并罚的最高刑期都低于各罪的刑期总和，因此，所谓的“酌情”其实是“酌轻”)决定执行刑期，这样就会不当地降低被告人被判处的刑罚(总和刑期)。
3.如果采用“通说”，又会提高被告人被第二次并罚中的最低刑期。结果是不当地缩小了司法机关最后决定执行刑期时所根据的刑罚幅度(类似于德日刑法中的“处断刑”)。而如果把前一个判决中已经判处了各个罪的宣告刑与漏罪的宣告刑直接根据刑法第六十九条的规定进行一次性并罚，则不会出现这种情况，而且这种并罚方法根本不会增加司法机关裁量刑罚的难度，相反，更加直接、可观和易于操作。当然，后一种并罚方式可能会提高被告人的最高刑罚期限(刑期总和)，但这种提高是建立在被告人本身犯数罪就应该判处刑罚的基础之上的，如果前一个判决不是酌情(司法实践中都是按照“酌轻”来处理)而判处较轻的刑罚，被告人的刑罚最高期限(刑期总和)本来就是如此，根本谈不上加重被告人的刑罚问题。
在上述案件中，按照“通说”，司法机关必须在七至十一年之间决定执行刑期，并处罚金，而如果采用笔者的理解，则是在五至十二年之间裁量刑罚，并处罚金。显然，“通说”缩小了刑罚裁量的幅度，不利于司法机关根据个案的具体情况决定最终的执行刑期。
(作者单位:福建省泉州市丰泽区人民检察院)