随着人类社会法治文明的不断进步和人权意识的日益提高，轻刑化已成为世界上许多国家刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择。但是，轻刑化应如何实行才能既发挥其应有的打击犯罪作用，又能切实保障人权，是刑事司法机关和每一位刑事司法人员都必须考虑的。比如，2009年，在渎职侵权犯罪案件办理过程中，在轻刑化方面反映出的问题就越来越突出。在此，以辽宁省盘锦市的一组数据为例，2005年1月至2009年9月，辽宁省盘锦市人民检察院反渎职侵权局共立案49件67人，法院作出有罪判决35人，而法院在作出有罪判决的同时，对被告人适用了缓刑、免予刑事处罚，且缓刑适用率一直居高不下。这样的结果既不利于预防和遏制职务犯罪，同时也减弱了刑罚的威慑作用，严重挫伤群众的反腐积极性。因此，深入分析渎职侵权犯罪轻刑化特点及其成因，寻求科学适用刑罚政策，已成为相当紧迫的课题。
一、渎职侵权犯罪案件轻刑化的主要特点
1、缓刑、免予刑事处罚的适用比例较高。2005年1月至2009年9月，辽宁省盘锦市法院作出有罪判决的35名渎职侵权犯罪被告人，全部使用缓刑或免予刑事处罚，轻刑化的适用保持了较高的比例。
2、适用缓刑、免予刑事处罚的范围过宽，存在低于法定刑的判决情况。根据我国刑法规定，对具有悔罪表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，而有的法官在自由裁量过程中，对可以从轻、减轻处罚的均予以减轻处罚，甚至连减两个量刑档次后，使用缓刑。
3、适用缓刑、免予刑事处罚的被告人大多是群众举报或侦查发现的，被告人具有自首、立功等法定从轻、减轻情节而适用的比例低。2005年1月至2009年9月，被适用缓刑及免予刑事处罚的35人中，群众举报的25人，占71%；侦查中发现的10人，占29%。
二、渎职侵权犯罪案件轻刑化的原因
渎职侵权犯罪案件的轻刑化适用比率为何会居高不下？究其原因，既有刑事立法粗疏、司法解释滞后的客观因素，也有司法人员自身素质业务水平等方面的原因。
1、从立法上看，现行刑法规定的缓刑适用条件严密性不足，伸缩性过大。现行法律对法院的自由裁量权空间规定过宽，我国刑法第七十二条规定适用缓刑弹性过大，只泛泛设定了适用缓刑的原则性条件，没有具体统一的标准。而法院判决适用缓刑的理由，无非是被告确有悔罪表现、能主动坦白交待犯罪事实、积极退赃、适用缓刑不致再危害社会，等等。事实上，由于职务犯罪分子一经查处往往就被撤销了职务，基本丧失了再次进行职务犯罪的可能性，因此法官往往过分强调悔罪表现，造成宣告缓刑的随意性比较大。从监督的角度，由于缺乏可操作性强的具体标准，检察官对于法官的缓刑自由裁量权，往往只能从学理上去分析推断是否属于量刑畸轻，然后提出抗诉等监督意见。由此可见，立法不完善是导致法院量刑裁量权过大，检察机关难以监督的重要原因。正是由于适用缓刑的法定条件过于原则，造成了一方面法院适用缓刑过多、过滥，另一方面对不当的缓刑适用通过监督程序加以纠正的并不多。针对缓刑适用不当的抗诉在实践中已处于进退维谷的尴尬境地。
2、从人为因素看，滥用缓刑既有部分法官业务素质不高，单纯考虑犯罪分子形式上是否符合缓刑的条件而不考虑政治效果和社会效果的原因，更有少数法官利用法律规定存在漏洞和缺少监督的机会以案谋私的原因。某些法官对职务犯罪的社会危害性认识不够，未能从党和国家的工作大局出发认识渎职犯罪问题，没有深刻认识到职务犯罪的危害性，而片面认为职务犯罪没有对公民构成人身威胁和伤害，社会危害性小，在这种思想支配下，导致对职务犯罪分子从轻处理。从近几年查处的渎职侵权案件判决结果来看，一些腐败法官在谋私后，往往避重就轻，把本来不该适用缓刑的判决适用缓刑、有的甚至违背法律，隐瞒事实，以达到适用缓刑的目的。
3、从制约因素上看，渎职侵权犯罪侵害对象的特殊性，决定了其缓刑适用的制约机制相对乏力。一方面，负有法律监督职能的检察机关在提起公诉时，比较关注的是案件是否得到有罪判决，而对不恰当地宣告适用缓刑的案件提出抗诉的比较少见。更何况即使偶尔提出抗诉，由于法律规定的不明确，法院又有最终裁判权，最后也多以维持原判了结。另一方面，渎职侵权犯罪侵害的对象是国家、企事业单位等，他们一般不会对适用缓刑提出反对意见。即使部分人员有意见，由于是分散的，不足以形成对一些审判人员的制约力量。由此，在实践中对犯罪的缓刑监督几成“盲区”。
三、渎职侵权犯罪案件轻刑化适用不当的对策思考
针对上述实践中存在的渎职侵权犯罪缓刑过度适用的问题，笔者认为，应当采用如下对策：
1、完善相应的立法及司法解释，进一步明确适用缓刑的条件。在立法上，要设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间。建议对刑法第六十三条减轻处罚的有关规定进行修改，将“应当在法定刑以下判处刑罚”修改为“应当在法定刑以下一档判处刑罚，且必须报上一级人民法院核准。”有关部门还应当对适用缓刑的对象、情节等作出更为明确、具体的规定，特别是对渎职侵权等职务犯罪适用缓刑的条件作出细化规定。可以考虑从犯罪所涉及金额、犯罪行为的性质、次数、退赃、弥补损失情况等方面加以详细规定，以限制审判人员考虑适用缓刑上的随意性。因此，最高人民法院应当根据刑法修改后的新情况，重新颁布新的有关司法解释，以便指导下级人民法院正确适用缓刑。
2、强化司法队伍建设，提高司法队伍整体素质。检察机关要努力克服侦查工作中存在的缺陷和不足，加大职务犯罪的查处力度，增加办案的科技含量，努力提高侦查水平。同时，强化法律监督职能，加大刑事审判监督力度，对明显畸轻的判决要敢于抗诉，对滥用职权的行为要敢于监督。审判机关要合理利用缓刑适用自由裁量权，适用缓刑要慎之又慎，切实维护法律尊严，努力达到法律效果与社会效果的最佳结合。
3、建议增设缓刑听证制度。为防止司法人员可能利用以案谋私，采用缓刑听证制度不失为一种好方法。首先，缓刑听证制度可以增强法院审判的透明度。“适用缓刑确实不致再危害社会”是法官作出缓刑判决的依据。在当前的司法实践中，对被告人身危险性的认定，仅由法官独自判断，得出的结论难免带有强烈的个人色彩，不仅片面而且易受外界影响，难以阻却人情案、关系案。而采取缓刑听证制度，通过向被告人所在单位、辖区各界人士了解被告人再犯罪的可能性，既提高了法院审判工作的透明度和公开性，又增强了缓刑适用的准确性、公正性。其次，可以使法官作出更加公正、客观的判断。缓刑听证作为一项制度，具有相应的听证规则，可以保证听证依法有序进行。缓刑听证参加人来自被告所在单位、辖区的不同地方，是各种不同意见的代表者，他们可以对缓刑的适用畅所欲言，为法官作出最终判决提供充分的参考意见，从而使法官作出的裁判更加客观公正。第三，尊重了公民的知情权，既有利于对缓刑犯的考察，又有利于发挥刑罚教育功能。由于被告人所在单位或者基层组织的有关人员参加了缓刑，对判决的作出起到了辅助作用，因而有利于激发被告人所在单位或者基层组织的积极性，使之改变过去对缓刑考察执行不力的窘况，是对缓刑制度的有益完善。
4、强化对适用缓刑案件的监督。检察机关要加强对适用缓刑案件的监督。承办案件的主诉检察官审查判决时，认为适用缓刑不当的，应该及时汇报，由检察长决定是否采取相应的纠正方式，要多提检察建议，不能只采取口头纠正的方式。对于适用缓刑明显不当的案件，要坚决提出抗诉，要争取上级检察机关和地方人大的支持，及时向他们反映情况，形成监督网络体系，以提高效率，还可以建立法院与纪委的联系制度，所有涉及国家公职人员渎职侵权等职务犯罪的审判情况及时通报纪委，由纪委加大对缓刑人员的处理监督力度。
5、增设有关缓刑义务的规定。所谓缓刑义务，是指对被缓刑人规定履行一些弥补损失、交纳公益金、从事社区服务等行为，使犯罪人用这些行为对社会和被害人进行补偿，以避免造成适用缓刑让犯罪人有一种置身事外的感觉。在现行缓刑制度中，由于对犯罪人宣告缓刑后便将其交付考察，没有对其规定任何补偿义务，犯罪人基本上没有遭受任何实质性制裁，因而适用这一制度与罪责刑相适应的刑法基本原则有一定的冲突，这也是缓刑有我国受到普通百性较广泛抵触的重要原因之一。如果在我国缓刑考察制度中对被判处缓刑的犯罪分子增设缓刑义务，使其对自己的犯罪行为承担一定的实质责任，无疑能够在一定程度上缓和缓刑与罪责刑相适应原则的冲突，改善缓刑公正性的不足。对于缓刑义务的设置，可借鉴目前法治发达国家的成熟经验，采取弥补损失、交纳公益金、从事社区服务等形式。其中，社区服务制度是介于监狱劳动改造和社会放任之间的一种有效载体。在英国、美国、法国等西方国家。将社区服务作为短期自由刑的替代刑罚规定在刑法和刑事诉讼法中，成为一种较为普遍的制度。在缓刑制度中增设社区服务制度，其积极的意义还在于：首先，其能真正对犯罪分子起到惩罚与教育的功；其二，以看得见方式增强群众对司法的信心，减少管制与缓刑的负面影响，尽可能遏制幕后黑色交易；其三，是社区服务有着实在的可操作的制度，有利于增强执行机关的责任，不至于让刑法的有关管制与缓刑的其它规定流于形式；其四，被适用缓刑人员从事社区服务，可使其尽快回归社会，走上正常生活轨道，对于再次减少犯罪，加强监督考察，加强警示教育作用有着不可估量的意义。
作者简介：
王宏：盘锦市检察院党组成员、副检察长；
张兆武：中国刑警学院教授；
史宝清：盘锦市检察院反渎职侵权局副局长