今天是2013年的第一天。新修订的《刑事诉讼法》从今天开始实施。最高人民法院于2012年12月20日公布的“关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”（法释〔2012〕21号，简称为“刑诉法司法解释”）也从今天开始生效。该司法解释共548条，洋洋洒洒，蔚为大观，其中也不乏闪光之点。例如，《刑事诉讼法》第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收疾的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。由于人们对“刑讯逼供”的理解不尽相同，所以在适用非法证据排除规则时难以统一。疲劳审讯是不是刑讯逼供？采取精神折磨的方法获得的口供应否排除？刑诉法的规定没能对这些问题做出明确回答，而解答这些问题又是司法实践中遏制刑讯逼供的当务之急。“刑诉法司法解释”第96条告知：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”诚然，仅有这条司法解释并不能完全遏止刑讯逼供，而且该解释本身仍有模糊之处，但是能把精神折磨解释为“刑讯逼供”就标志了中国非法证据排除规则的进步。
今天是新年，我却不想光说好听的话，因为仅凭溢美之词是不能成就法治的。要想建成“具有中国特色的社会主义法律体系”，就需要批判，最好是善意理性的批判。虽然该司法解释已然生效，但是与立法机关通过的法律相比，司法解释具有较大的灵活性，可以在发现问题时及时修正。因此，对“刑诉法司法解释”进行批判，指出疏漏问题，有利于《刑事诉讼法》的正确实施。由于笔者的主要研究领域是证据法，所以我的批判集中于该司法解释的第四章“证据”。我以为，其首要问题是名不副实，应该解释的没有解释，无须解释的却做了解释。
司法解释本应是司法机关对于法律规定中不够明确或产生歧义的内容所做的理解性、诠释性说明，但是“刑诉法司法解释”第四章的内容看上去却不像在解释法律，而是在制定规则。该章包括九节：第一节一般规定；第二节物证、书证的审查与认定；第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定；第四节被告人供述和辩解的审查与认定；第五节鉴定意见的审查与认定；第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定；第七节视听资料、电子数据的审查与认定；第八节非法证据排除；第九节证据的综合审查与运用。《刑事诉讼法》中并没有这些内容，它们是在解释谁呢？
诚然，这不能怪罪该司法解释的起草者，因为根据最高人民法院2007年发布的《关于司法解释工作的规定》，司法解释包括解释、规定、批复、决定四种形式。例如，关于废止司法解释的决定也是司法解释。这话听起来有些别扭，就好像说关于吃饭的决定也是吃饭。不过，上边的人这样说，下边的人也就得这样说。这好像不太讲理哦！窃以为，这大概属于行政思维习惯，因为行政可以不讲理，但司法却不能不讲理。如果连法院都不讲理了，那民众就无语了！
即使按照《关于司法解释工作的规定》中的划分，“刑诉法司法解释”也应该属于狭义的“解释”，但是却包含了许多本应属于“规定”的内容。其实“证据”一章中绝大多数条文都复制于2010年由最高人民法院和最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这些内容是在《刑事诉讼法修正案》通过之前就颁行了，很难说是对新《刑事诉讼法》的解释。另外，“刑诉法司法解释”中的有些条文基本上是在重复《刑事诉讼法》的规定，而且后者的规定并无不明确之处。例如，该司法解释第96条中“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”的规定与《刑事诉讼法》第56条第二款的规定基本相同；而第102条中“经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除”的规定则与《刑事诉讼法》第58条的规定完全相同。如此复制与重复，难道刑诉法中就没有真正需要解释的内容吗？
其实，《刑事诉讼法》中的有些规定是亟需解释的。例如，该法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”但是如何界定犯罪侦查中的威胁、引诱和欺骗？试举一例。在一起受贿案中，犯罪嫌疑人是个很有水平也很有口才的官员。面对侦查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。他说：“我们共产党最讲实事求是。无论干什么，都要实事求是。我是领导干部，无论对上对下，都要实事求是。我做事要实事求是，说话也要实事求是。我跟你们讲，我没有受贿，就是没有受贿。这就是实事求是嘛！你们是人民检察官，是代表国家和人民的，办案就应该实事求是。历史的经验告诉我们，如果不实事求是，那是要犯错误的！”侦查人员见他反复强调“要事实求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了。行吧？”嫌疑人点了点头，在侦查人员拿来的白纸上写下“要实事求是”，然后又按照侦查人员的要求签上自己的名字。侦查人员结束讯问之后，拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是丈夫的笔迹，便如实交代了她和丈夫收受贿赂的犯罪事实。这是欺骗么？这样的取证方法必须严禁吗？如此获得的证据必须排除吗？这是司法实践迫切需要解答的问题，但“刑诉法司法解释”却采取了回避的态度。再如，刑诉法第50条中新增的“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定也亟需解释。根据这一条规定，犯罪嫌疑人和被告人在面对讯问时有权保持沉默吗？这一规定与第118条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定有无冲突？然而，“刑诉法司法解释”对此问题却选择了“沉默”。在新近出版的犯罪悬疑小说《无罪谋杀》中，我对许多证据问题都作出了自己的解读。（插播广告）
《无罪谋杀》是一部证据法学读本。请看：武夷山区风光迤逦，河谷幽深。昔日的六位同窗专程相聚，故地重游。神秘的黑蝙蝠频频现身，一位老友意外身亡。刹那间，大群的白蝙蝠从头上掠过……这是自杀还是他杀？是情杀还是仇杀？谁是真正的凶手？小说以案情为主线，采取双层叙事手法。在案情紧张之处，插入异国风情和神秘人物，令读者在飘溢浪漫气息的空间中搁置犯罪悬疑，跟随莫名的诱惑漫步在异国街头。最后，两条交叉的线索自然归一，使读者恍然大悟，拍案称奇。
（广告回来）最高法院使用的“司法解释”一词似有广义和狭义之分。前者包括解释、规定、批复和决定；后者则仅指解释，即最高人民法院对审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律所作出的“解释”。至于最高人民法院根据立法精神制定的规范、意见等，则应采用“规定”的形式。笔者以为，在这种“司法解释”的语境下，要使“刑诉法司法解释”名副其实，就应该划清“解释”与“规定”的界限——该解释的作解释，该规定的作规定，而且“解释”最好取判例形式，“规定”最好取规则形式。笔者建议，最高人民法院可以在上述“证据”一章内容的基础上制定“刑事证据规则”，再通过完善司法判例制度来解释刑诉法中不够明确或产生歧义的内容。顺便说，司法判例制度不等于英美法系国家的判例法。其实，任何国家都有判例，而且都以一定形式存在司法判例制度。换言之，在一定程度上依赖司法判例来弥补立法在实施层面的不足，这是人类社会的共同选择。