采取虚构债权方式冲抵房款事后返还的行为如何定性
——从汪某某一案谈挪用公款罪的犯罪对象
赵倩
《刑事司法指南》2012年第3集（总第51集）
一、基本案情
2006年年初，哈尔滨市某区宏大旅社进行国有企业改制欲卖房产，时任宏大旅社经理的汪某某以其儿子祖某的名义参与竟买，并最终取得购买资格。因购房资金不足，汪某某便翻查本单位账目，发现单位有一笔欠款挂账未还，内容为欠职工垫付的独生子女费、工资、统筹退休金共计332，731．11元，汪某某遂指使宏大旅社出纳员陈某某虚开六张总数额为332，731．11元的借款票据，票据内容为祖某某（汪某某的丈夫）借给宏大旅社用于支付职工垫付的独生子女费、工资、统筹退休金等费用332，731．11元。2006年9月18日，汪某某将自筹的600，000元和此六张票据一起冲入宏大旅社账户，冲抵了购房款，宏大旅社现金账户上显示祖某某欠宏大旅社应付款332，731．11元未给付。后汪某某将购得的房产用于自家经营。2007年12月25日，汪某某将其用六张假借款票据顶抵现金购买房产的332，731．11元款项归还。
二、诉讼经过
2008年6月24日，哈尔滨市某区人民检察院以被告人汪某某涉嫌挪用公款罪向同级人民法院提起公诉。同年7月22日，人民法院做出一审判决：汪某某在担任宏大旅社经理期间虚开六张借款票据的事实成立，虚构债权的行为客观存在，但根据刑法及相关司法解释，挪用公款罪的犯罪对象包括公款、有价证券和金融凭证，并未规定包含债权，故汪某某虚构债权的行为不符合挪用公款的构成要件，宣告汪某某无罪。2009年8月，哈尔滨市某区人民检察院请示哈尔滨市人民检察院拟提出刑事抗诉。
三、争议焦点
对本案中汪某某的定性，存在两种不同的观点：
第一种观点认为，汪某某的行为不构成犯罪。主要理由：本案中，汪某某利用担任宏大旅社经理的职务便利，虚构自己已替单位承担了债务的事实，但该行为无法实现其对单位相应款项的占有转移，且后期实际支付房款，并未实际侵犯单位的财产权益，其行为不具有法益侵害性。
而在认为汪某某不构成犯罪的观点中，又存在三种不同的意见：
第一种意见认为，汪某某的行为属于挪用公物行为。汪某某通过虚构债权方式实现的利益即提前取得了房屋并经营谋利，属于挪用公物的行为，由于该房产并非救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定公物，不符合挪用公款罪的犯罪对象特征，不构成挪用公款罪。
第二种意见认为，汪某某的行为属于缓缴购房款的占“便宜”行为。汪某某利用担任宏大旅社经理的职务便利，通过虚构债权的事实达到的仅是缓交房款的目的，该行为并未侵犯到单位现有资金的使用权，属于以权谋私、占单位便宜的行为，不宜由刑法规范调整。
第三种观点认为，汪某某的行为构成挪用公款罪。汪某某利用担任宏大旅社经理的职务便利，通过虚构债权的方式，在未缴纳的情况下，取得房屋所有权并实际经营谋利，使单位在一年多时间内未实际收到房款，侵犯了本单位在此期间内对相应款项的支配权和使用权，符合挪用公款罪的构成要件。
四、评析意见
我们认为，被告人汪某某的行为构成挪用公款罪。
（一）对汪某某涉案行为的分析
结合案件事实，汪某某在本案中的行为可归纳以下四个方面：第一，以其子名义参与竞买本单位房产并最终取得购买资格。第二，指使单位出纳虚开六张总数额332，731．11元的借款票据。第三，将六张票据直接冲入宏大旅社账户冲抵购房款，并取得单位房屋所有权。第四，将购得房产用于经营活动，一年后归还单位332，731．11元用于归还职工垫付款。
1．关于汪某某以其子名义购买房产的行为，根据案件事实，宏大旅社的国有房产对外公开发售并履行正常的招投标程序，故任何人均可依程序购买该房产，汪某某以其子名义购买房产并未利用本人的职务身份，对该行为不宜作犯罪评价。
2．关于汪某某指使宏大旅社出纳员陈某某虚开六张总数额为332，731．11元借款票据的行为，汪丽萍利用了其担任宏大旅社经理的职务身份，但该虚构票据的行为仅是为实现暂时冲抵购房款目的实施的掩盖行为。汪某某虚构票据后并未在单位现金账户上作平账处理，单位现金账户上仍体现祖某某欠宏大旅社应付款332，731．11元未给付，且汪丽萍亦实际支付了该款，故不宜认定汪某某具有非法侵占单位财产的主观故意，对该行为不宜单独作犯罪评价。
3．关于汪某某将六张票据直接冲入宏大旅社账户冲抵购房款并取得单位房屋所有权的行为，是本案的核心行为。结合挪用公款罪的客观构成要件，以公款使用权为侵犯法益的挪用公款罪，其行为特征表现为公款私用，即以个人使用为目的，非法改变单位公款的占有状态，将公款置于个人控制、支配之下。本案中，宏大旅社账户上并未实际存有职工垫付的332，731．11元款项，即汪某某虚构了自己已替单位承担了债务的事实。鉴于宏大旅社账户内并未实际存有该笔款项，汪某某虚构替单位承担债务的行为就无法实现单位对应款项的占有转移，故在这个环节上“公款确实并不存在”。但是，当汪某某将六张虚构票据与自筹的600，000元冲入单位账户抵房款并取得单位房产所有权时，基于这一买卖行为，实质上使单位房产进入流通领域。对单位而言，该房产即由公物形式转变为货币形式，单位有权在卖出房产的同时取得对应对价，即房产价值932，731．11元。汪某某以虚构的六张票据抵顶332，731．11元，此时“公有房产”的价值就体现在可以兑换成可供适用的范围更广的货币，汪某某应当交付而不交付单位所有的332，731．11元的行为，侵犯了单位对该笔款项的占有和使用权，符合挪用公款罪的客观构成要件，应当以挪用公款罪论处。
4．关于汪某某购得公有房产后经营牟利，事后支付单位职工垫付款的行为，可以进一步认定汪某某在未付清全部房款的情况下利用该房产经营牟利，侵犯了单位的财产权益，汪某某购买房产的行为属于将公有房产变现使用的行为，综合考虑汪某某购房前并未对六张虚假票据作平账处理、购房后亦归还了欠缴房款，故可以认定其仅具有暂时占有单位公款使用权的主观故意，构成挪用公款罪。
（二）对挪用公款罪的犯罪对象不应作限制理解
挪用公款罪的犯罪对象问题在我国刑法理论和司法实践中讨论的不多，根据刑法第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。可见，刑法对挪用公款的犯罪对象规定得比较简单，其中第2款对七种特定款物的规定，旨在说明挪用公款的犯罪对象不包括普通公物，对第一款中“公款”的范围问题没有明确界定。在近年颁布的司法解释和最高人民法院相关会议纪要中，虽对公款的表现形式、公物转化为公款的方式有所论及但均不够系统，且列举的公款范围不够周延，造成理论和实践中出现分歧和模糊认识。
笔者认为，挪用公款罪的对象不限于货币状态。根据刑法条文，挪用公款罪的犯罪对象是公款。关于公款的范围，学理界存在不同的观点，有学者认为，公款是公共货币资金，有学者认为公款可以界定为属于国有和劳动群众集体所有的钱款以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的钱款，是公共财产中呈货币或者有价证券形态的部分。实务界也存在对立的意见，一种意见认为“公款”是公用货币的代名词，只包括现金、银行存单等，不包括有价证券及金融凭证，另一种意见认为，公有货币和有价证券、金融凭证都可以成为挪用公款罪的犯罪对象。最高人民检察院于1997年10月13日作出《关于挪用国库券如何定性问题的批复》中明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第384条、272条2款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任”。最高人民法院于2003年下发《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》提出：“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质区别，符合刑法关于挪用公款规定的，以挪用公款定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定”。由此可见，司法解释已经将国库券等有价证券及金融凭证纳入“公款”的范围。根据相关法律和司法解释，公款包括存单、有价证券、金融凭证等财产权利凭证。这些权利凭证之所以与货币具有同等属性，是因为这些凭证在社会生活中发挥着与货币相同的功能。因此，公款不再仅限于货币状态。但无论是货币还是财产权利凭证，挪用公款中的“公款”都必须是真实存在的，具有流通和使用价值的财产权益。
（三）挪用公款的犯罪对象包括财产性利益及财产请求权
理论通说认为，侵犯财产罪的法益是公共财产所有权，但随着市场经济的发展和金融支付手段的日益丰富，所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离，这种分离是有条件的，暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财物的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。故有学者提出财产犯罪的法益是财产所有权和其他本权。作为民法上的概念，“本权”包括合法占有财产的他物权和债权，故债权可以成为贪污等罪的犯罪对象，该观点得到理论和司法实务界的逐步认可，并已成为相关刑事案件的裁判依据。根据法律规定及相关司法解释，挪用公款的犯罪对象包括公款及与公款具有同质性的财产权益，对债权是否包括在“公款”范围内并未做出明确规定。理论界许多学者认为，公款本身要具有确定性、现实性和独立存在性。债权作为民法意义上的请求权，仅仅是一种权利而不是财产，并且债权本身是一种相对权，对人权，具有相对性、临时性和依附性，实现与否存在很大的不确定性，因此债权无法成为挪用公款罪的犯罪对象。笔者认为这一观点值得商榷。
首先，从挪用公款罪与贪污罪的对象区分看，现行法律仅排除了普通公物可成为挪用对象的情形，挪用公款侵犯的法益公款使用权，是贪污罪所有权权能中的一项，主要区别在于是非法占有还是暂时占用，而这当属犯罪主观要素的内容。故在客观构成要件的评价上，在认可贪污罪犯罪对象包括债权的情况下，认定挪用公款的犯罪对象包括债权并无任何法律障碍，属题中应有之义。
其次，从财产本身的内涵、外延看，相关司法解释已经确立了挪用公款财产除有体物、特定物体物外，还包括特定情况下的财产利益，即有价证券、存单和金融凭证等。而无论是有价支付凭证、有价证券还是有价票证，其本身都仅仅是一种权利凭证而不是财物本身，但取得这些权利凭证就等于得到了债权，通过主张债权就可以实现对债权对应财物的非法占有，故从司法解释对公款的定义本身出发，也可得出挪用对象包括债权的结论。但必须指出的是，这里的债权必须是真实存在的债权，如行为人仅采取了虚构债权的方式，对应的财产权益并不存在，则行为人的虚构债权行为并不会招致对应财产权益处于风险之中，不宜认定为挪用公款。即如本文解析的汪某某一案，如汪某某仅虚构了六张票据，而在单位的相应账户上并无对应公款存在，这时不宜认定汪某某挪用了单位并不存在的公款，这也是笔者认定该案是通过公物变现手段实施挪用公款犯罪，而未认定汪某某通过虚构债权方式挪用公款的根本原因。在笔者看来，汪某某虚构六张票据的行为仅是其实现公物变现使用的掩盖行为，即使并无此六张虚假票据，汪某某在单位现金账上挂账欠款同时取得公有房屋所有权的，亦侵犯了单位对应房款的使用权，构成挪用公款罪。
（四）挪用公物与公物变现的行为具有本质区别
关于挪用公物的问题，曾有学者提出，公款与公物都是公共财产的重要组成部分，只是表现形式不同，并无本质差异。同样的挪用行为，只因其具体对象不同，有的规定为犯罪，有的却不规定为犯罪，无法体现法律的公正性。另有学者指出，只看到公物与公款的紧密联系及其共性方面，未认定到两者的区别是不妥当的。公物虽是用公款购买，但是，公款一旦转换成公物，二者的性质和作用就发生了变化。比如，公款用于生产、经营活动，可以增值，而许多公物却都是处在逐渐消耗和折旧过程之中。其次，由上述特点所决定，挪用公物与挪用公款在数额相同的条件下，其实际危害程度是不完全相同的，把公物折价与挪用同等数额的公款相提并论，难以实现罪责刑相适应原则的要求。比如，挪用一辆闲置的价值30万元的轿车从事营利活动使用一个月，与挪用30万元公款从事营利活动，两者的社会危害程度显然不能等量齐观，但由于两者折价后的挪用数额相同，应在刑法上予以相同的评价，这无疑有失刑法的公正。笔者同意后一种观点，现在该观点亦已形成通说，即除了“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的”以外，一般公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象。但笔者认为，肯定一般公物不是挪用公款罪的犯罪对象，并非意味着与一般公物有关的挪用案件一律不构成挪用公款罪。公物一旦进入流通领域就成了商品，具有等价交换性，通过公物的兑换实现实物向货币转换的，该货币的性质仍属于公共财产，当然应认定为“公款”。因此，区分行为人的行为是挪用公物还是挪用公款，必须与商品的属性联系起来判断。如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值，那么其行为构成挪用公物，反之，如果追求的是公物的价值，那么其行为就构成挪用公款。挪用公物予以变现使用的行为追求的是公物的价值，其性质应认定为挪用公款。如某国有企业负责人将本单位房产抵押以其个人名义向银行贷款归个人使用的行为，由于房产抵押是在房产所有权上设置的限制权，是房产使用价值的实现方式之一，该抵押权的设定并不转移该单位对房产的所有权和实际占有权，故该负责人只是利用了公物的使用价值，不能认定为挪用公物，不构成挪用公款罪。但如果某国有企业负责人将本单位房产抵押后以其单位名义向银行贷款归个人使用，由于贷出款项的所有权属于单位，单位对相关款项负有偿还义务，故该种行为即演变成通过贷款的方式实现了公有房产从公物向公有货币的转变，符合“公款”的特征，应当以挪用公款罪论处。
（五）出具借条使用公款的行为性质仍是挪用公款
在司法实践中，将单位公款供个人使用的形式复杂多样，有的利用职务便利擅自秘密支取公款、有的采取虚开或销毁往来票据的方式暂时支取使用公款，还有的直接通过出具借条方式借用公款。在对汪某某一案的研讨中，有观点认为汪某某未对现金账目作平账处理，单位账目上仍体现其对宏大旅社负有债务，故其行为等同于打借条向单位借钱，其行为性质属于滥用职权，个人使用公款并出具借条系违反财经纪律的行为，不宜适用刑事法律调整处理。笔者不认同这一观点，从挪用公款的犯罪构成和法益侵害性考量，挪用不是侵吞公款，而是暂时非法取得公款的使用权，具有“擅自借用”的性质。挪用公款罪侵犯的法益是公共财产的使用权和国家工作人员职务行为的廉洁性，为个人目的擅自借用公款，就是公款私用。在借用期间，单位丧失了对这部分款项的控制权和支配权，行为人的擅自借用行为，排除了国有单位在此期间内对该笔公款的使用权，也使单位公款处于实际风险之中，故在违背本单位财经纪律的同时，也完全符合挪用公款归个人使用的客观构成要件，其行为与单位之间相互拆借资金的行为具有本质的区别，故不能适用行政手段制裁和处罚，应以挪用公款罪论处。
五、处理结果
哈尔滨市人民检察院已对汪某某挪用公款案提请抗诉。
作者简介：赵倩，黑龙江省人民检察院公诉一处副处长，吉林大学法理学硕士。