审前律师辩护权的行使及其立法完善
———以新律师法为基点
何静，江雁飞
审前辩护权的行使特别是律师辩护权的行使，
可有效制约侦查机关和公诉机关的权力，维护犯罪
嫌疑人的合法权利。可以说，审前律师行使辩护权
的实践反映了犯罪嫌疑人权利保障的程度。作为一
部保障犯罪嫌疑人权利和维护律师辩护权的重要
法律，新律师法关于律师辩护权的规定存在哪些不
足？实践效果如何？应该从哪些方面加以完善？本
文拟以审前律师辩护权的行使为切入点，对这些问
题展开探讨。
一、新律师法对审前律师辩护权的扩展
相较于原有法律的规定，新律师法对审前程序
律师的辩护权进行了修正和发展，主要体现在以下
方面：
（一）进一步完善了会见权的规定。首先，新律
师法明确规定，与犯罪嫌疑人会见是律师的一项权
利。刑事诉讼法第96条规定：“受委托的律师可以
会见在押的犯罪嫌疑人”；新律师法第33条则规
定：“律师有权会见犯罪嫌疑人”。其次，律师与犯罪
嫌疑人会见的时间提前。〔1〕新律师法第33条将律
师会见犯罪嫌疑人的时间从刑事诉讼法规定的犯
罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后提前至犯罪嫌
疑人被侦查机关第一次讯问之日起，这为律师更早
介入诉讼创造了条件。再次，律师与犯罪嫌疑人会
见的自由度增加。新律师法第33条规定：“律师会
见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。
（二）明确规定阅卷权为律师享有的法定权利。
刑事诉讼法第36条关于律师阅卷权的规定是：“辩
护律师可以查阅、摘抄、复制”；新律师法第34条则
〔摘要〕会见权、调查取证权和阅卷权是审前律师辩护权的重要组成部分，新律师法对这些权
利都有一定扩展。尽管新律师法对这些权利进行了扩展，但实际行使中律师会见难、阅卷难、调查取
证难的问题并没有得到有效解决。从立法角度看，造成这些问题的原因主要是侦查程序中受托律师
身份不明，没有明确保障律师辩护权的相应措施，与刑事诉讼法规定的不一致等。通过立法有效解决
这些问题，需明确律师在侦查阶段的辩护人地位，建构审前律师行使辩护权的救济机制，完善相关规
定以解决“三难”问题。
〔关键词〕律师辩护权，新律师法，主要问题，立法完善
〔中图分类号〕D925.1〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2010）02-0134-04
何静1，江雁飞2
（1.南京师范大学，南京210031；2.东华理工大学，江西抚州344000）
〔收稿日期〕2010-01-13
〔基金项目〕江西省社会科学规划项目（08FX17），负责人何静。
〔作者简介〕何静（1979-），男，安徽巢湖人，南京师范大学法学院博士生、南京农业大学讲师，主要研究方向为诉讼法、
司法制度。
江雁飞（1975-），男，江西抚州人，东华理工大学文法学院法学系讲师、法学硕士，主要研究方向为诉讼法、司
法制度。
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规定：“受委托的律师有权查阅、摘抄和复制”。法律
条文规定上的这一变化彰显了价值取向的变化，即
更强调对律师权利的尊重。而且，新律师法第34条
还对律师的阅卷内容作了重大改进，即有权查阅、
摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，而
非仅局限于刑事诉讼法所规定的技术性鉴定材料。
（三）放宽了对调查取证权的限制。刑事诉讼法
第37条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者
人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害
人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的
材料。”新律师法第35条第2款规定：“律师自行调
查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可
以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关
的情况。”该条规定的“向个人调查”显然包括向被
害人及其近亲属调查。由此可见，新律师法放宽了
对律师调查取证权的限制，从而使律师行使调查取
证权的空间得到拓展。
此外，新律师法第37条规定：“律师在执业活
动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代
理、辩护意见不受法律追究。”该规定使得学界和律
师界期盼已久的律师辩护豁免权得以法定化。
二、审前律师辩护权行使存在的主要问题
尽管新律师法对审前律师辩护权进行了修正，
特别是关于律师的会见权、阅卷权以及调查取证权
都有发展，然而具体行使中会见难、阅卷难、调查取
证难的“三难”问题并没有得到有效解决。
（一）会见难的问题未得到有效解决。2009年6
月1日，在新律师法实施一周年之际，由法制日报、
法制网与中华全国律师协会共同举行的“律师会见
状况网上调查”活动结束。这次活动共有1610人参
与，其中律师1080人，公检法机关工作人员187
人，其他行业343人。调查结果显示，有1182人（占
73.4%）认为新律师法实施后，律师会见难问题没有
任何改观；有299人（占18.6%）对律师会见难是否
有所改观“说不清楚”；只有129人（占8%）认为，新
律师法实施后，律师会见难的问题得到有效解决。〔2〕
以上这些数据表明，新律师法实施后，审前律师与
犯罪嫌疑人会见的权利并未得到全面落实。具体表
现为：监管机关一般不接待直接会见犯罪嫌疑人的
律师，在押犯罪嫌疑人、被告人难以直接联络并及
时与律师会见，律师会见犯罪嫌疑人、被告人的要
求常常被以各种借口敷衍，即使被安排会见，次数、
时间、谈话内容也受到种种限制；新律师法虽然明
确规定律师会见犯罪嫌疑人不被监听，但实践中还
是受到各种监视，只不过监视的方式更为隐秘罢
了。
（二）阅卷权的行使困难重重。根据新律师法的
规定，律师在侦查阶段不享有阅卷权，虽然在审查
起诉阶段，辩护律师可以查阅“与案件有关的诉讼
文书和案卷材料”，但“案卷材料“具体包括哪些内
容，并未明确，这为公诉机关拒绝律师阅卷提供了
空间。司法实践中，辩护律师通过阅卷很难了解到
被害人陈述、证人证言和相关物证的真实情况。此
外，按照检察机关的内部规定：“辩护人阅卷，应当
向检察机关审查起诉部门提出书面申请，并经过批
准程序。”把阅卷权交由控方直接控制，这在逻辑上
是荒谬的”。〔3〕一旦检察机关不予批准，律师如何寻
求救济，没有相应规定。
（三）调查取证难的问题未得到有效解决。刑事
诉讼法第96条没有赋予律师侦查阶段的调查取证
权。新律师法第33条也作了类似刑事诉讼法第96
条的规定，只是赋予律师会见犯罪嫌疑人以及了解
案情的权利。新律师法第35条规定：“律师自行调
查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可
以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关
的情况。”结合第33条的规定，这里的“调查取证”
实际上是将侦查阶段排除在外。而且，即使在审查
起诉阶段律师享有调查取证权，但由于缺乏国家强
制力，有关单位和个人往往会以没有法律义务为由
不予配合。“有关单位或个人”拒绝配合，应否有相
应制裁？律师有何救济渠道？律师法同样没有明确。
虽然新律师法允许律师在审查起诉阶段可以申请
检察机关收集、调取证据，但诉讼地位的对立使检
察机关与律师关于调查取证的必要性往往难以达
成共识，律师的请求很难得到检察机关的积极回
应，这在很大程度上影响了辩护律师证据收集的充
分程度。
三、审前律师行使辩护权存在问题的立法分析
审前律师行使辩护权存在的问题，是多方面因
素共同作用的结果，如认识不到位、我国传统法律
文化的影响、立法上的缺失等，本文仅从立法角度
对审前律师行使辩护权存在问题的原因进行分析。
（一）侦查程序中受托律师身份不明，致使律师
行使辩护权受限。刑事诉讼法第96条规定：“犯罪
嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制
措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代
理申诉、控告。”新律师法第33条规定：“犯罪嫌疑
人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日
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起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证
明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑
人、被告人并了解有关案件情况。”这两部法律都没
有明确接受犯罪嫌疑人委托的律师以何种身份参
加诉讼。对此形成了两种代表性观点：一种观点认
为，律师在侦查阶段的诉讼地位就是犯罪嫌疑人的
辩护人。〔4〕另一种观点则认为，律师在侦查阶段不
具有辩护人的诉讼地位，顶多是诉讼代理人或法律
顾问、法律帮助人，或类似日本的法律辅佐人。〔5〕立
法上的缺失导致律师在侦查阶段的地位尴尬。由于
新律师法没有明确赋予律师辩护人的身份，使其在
侦查阶段行使辩护权受到诸多限制，最终影响辩护
的实际效果。
（二）没有明确保障律师辩护权的相应措施。无
救济便无权利！尽管新律师法第36条规定：“律师
的辩论或者辩护的权利依法受到保障”，但对于如
何保障律师的辩护权，辩护权受到侦查或公诉机关
侵犯后律师应依何种程序、向谁寻求救济，律师向
有关单位或个人调查取证得不到配合时如何获得
救济等问题，新律师法都没有明确。这些立法上的
缺失使律师辩护权的实际行使受到很大制约。更为
重要的是，“迄今为止，中国刑事审判前程序在构造
上仍不具有基本的‘诉讼形态’，没有形成那种由中
立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局。
结果，无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请
取保候审还是调查取证，辩护律师只能向侦查机
关、检察机关提出申请。即使在辩护申请遭到拒绝
或者无理拖延时，辩护律师也只能向侦查机关、检
察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中
立的裁判者寻求救济。”〔6〕这些立法上的缺失正是
出现前述问题的根本原因。
（三）新律师法与刑事诉讼法的不一致给审前
律师辩护权的行使造成障碍。新律师法与刑事诉讼
法的有关规定发生冲突时如何适用法律，现行立法
并未作出规定，这也给审前律师辩护权的行使带来
了障碍。例如，刑事诉讼法并未规定律师会见犯罪
嫌疑人时不被监听，新律师法则明确规定“不被监
听”。在这种情况下，如何协调两者的冲突，没有相
关的法律作出解释，结果在诉讼实践中，各地的做
法不尽一致，律师会见的难易程度和实际效果差异
很大。由于新律师法对律师辩护权利的规定更为丰
富，对控方诉讼活动掣肘的力度更大。在这种情况
下，在刑事诉讼法尚未修改之前，侦查、检察机关更
倾向于依据刑事诉讼法应对审前律师辩护权的行
使，这等于变相限制了新律师法的实际功用。为此，
要严格遵循“新法优于旧法”的原则，对于刑事诉讼
法没有规定的内容适用新律师法。
四、审前律师行使辩护权的立法完善
有效解决审前律师行使辩护权存在的种种问
题，笔者认为需从以下方面进一步完善有关立法规
定：
（一）明确律师在侦查阶段的辩护人地位。如前
所述，新律师法对侦查阶段律师的诉讼地位没有作
出明确规定，这大大降低了律师在侦查阶段的作
用。要解决此问题，必须重新界定刑事诉讼中“辩
护”的含义。根据新律师法第31条规定：“律师担任
辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、
被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材
料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”
照此规定，辩护的实体要件包括：运用事实和法律
以及提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免
除刑事责任的证据。根据辩护实体要件的要求，律
师行使调查收集证据的权利或申请搜集证据的权
利，才能称之为本案的辩护人，如果不享有对案件
本身调查收集证据的权利，而只能对申诉、控告侦
查程序违法进行证据收集，是不能称之为本案辩护
人的，顶多是申诉控告案件的辩护人。〔7〕然而，现代
法治意义上的“辩护”不仅指实体辩护，还包括程序
辩护，即“被告人及其辩护人依据事实与法律，提出
有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性请求，以及以
程序违法为由要求审判机关宣告相关诉讼行为无
效，维护犯罪嫌疑人或被告人合法权益的诉讼活
动”〔8〕。侦查阶段受托律师为犯罪嫌疑人提供法律
咨询、代理申诉和控告等活动虽然不符合实体辩护
的特征，但完全符合程序辩护的特征。此外，律师对
侦查机关侵犯犯罪嫌疑人人权的侦查行为提出控
告、申诉也具有辩护的特征。总之，立足于现代法治
意义上的“辩护”，律师在侦查阶段应具有辩护人的
地位。鉴于此，将来在对刑事诉讼法进行修改时，应
明确规定律师在侦查阶段的辩护人地位。
（二）通过立法建构审前律师行使辩护权的救
济机制。我国直到现在还没有建构审前律师行使辩
护权的救济机制。按照拉德布鲁赫的说法，如果原
告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。我
国审前迄今尚不具备基本的诉讼形态，这突出表现
在辩护律师的权利遭到侵犯后无法向中立的第三
方寻求救济。按照现有的制度设计，辩护律师寻求
权利救济的渠道主要是向检察机关或公、检机关的
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上级机关提出请求，但效果均不甚理想。因为从诉
讼职能看，公检机关共同属于控诉方，与辩方处于
对立地位，辩护律师向他们的对手提出救济请求，
无异于拉德布鲁赫所言的“原告充当法官”，裁决结
果很难让人信服。律师在行使辩护权时无法获得第
三方力量的有效救济，实际上是放弃了对公检机关
的外部监督，结果是即使公检机关侵犯了律师的辩
护权，律师也无可奈何。鉴于此，十分有必要通过立
法建构相对合理的律师行使辩护权利的救济机制。
至于是参照西方国家设置预审法官的做法，还是设
置其他机构作为中立的第三方，对审前律师辩护权
提供救济，可以进一步探讨，但底线是要具备基本
的三方构造式诉讼形态。
（三）通过完善相关规定解决“三难”问题。在较
为完善的权利救济机制的保障之下，还需要进一步
通过立法解决会见难、问卷难和调查取证难的“三
难”问题。
首先，会见难问题的解决。会见难问题的解决
牵扯到其他问题，例如，羁押场所如果仍然由侦查
机关控制，侦查机关难免会利用职权设置种种障
碍，辩护律师的会见权就很难真正得到落实。而且，
因为犯罪嫌疑人完全处于公安机关的控制之下，他
们通常不敢向辩护律师如实陈述事实。鉴于此，会见
难要想得到彻底解决，还需要配套措施的跟进。〔9〕在
现有条件下，比较现实的选择是通过立法简化会见
手续，保障律师的会见次数和会见时间。
其次，阅卷难问题的解决。应在新律师法规定
的基础上进一步规定：“在侦查阶段，辩护律师可以
到侦查机关查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术
性鉴定材料和犯罪嫌疑人的供述与辩解笔录；在审
查起诉阶段，辩护律师可以到检察机关查阅、摘抄、
复制本案的全部案卷材料。”〔10〕如果公安或检察机
关侵犯辩护律师的阅卷权，律师可以向中立的第三
方寻求救济。这样，辩护律师就可以尽早介入案件，
及时了解案情，收集证据，更好地做好辩护的准备
工作，以维护犯罪嫌疑人的权利。
最后，调查取证难问题的解决。立法应明确规
定律师在侦查阶段有权调查取证，进一步减少对律
师调查取证权的限制。同时，为切实保障律师调查
取证权的行使，还应规定辩护律师依法调查取证
时，有关单位和个人有义务配合，如果拒绝配合，律
师有权向检察机关申诉，检察机关查明确实无正当
理由的，可以向该单位的主管机关或该个人所在单
位发出检察建议，并给予单位或个人相应处罚。对
于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，检察机
关如无正当理由必须批准，如果驳回申请，应当书
面通知申请人并说明理由，辩护律师对驳回申请的
决定有权申请复议。
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责任编辑杨在平