【学科分类】刑法分则
【出处】本网首发
【关键词】故意毁坏财物罪；破坏生产经营罪；强奸罪
【写作年份】2013年
【正文】
（一）砍伐到期户承包地上杨树构何罪？
1检察日报2014年7月14日第三版讨论该问题（http://url.cn/GYwowx）。实务中有三种思路：
（1）故意毁坏财物罪
（2）破坏生产经营罪
（3）滥发林木罪。文章论者支持第三种见解。
2本问题的焦点在于观点（1）和（3）的争议，因为承包人的承包期到期，不存在继续经营，因此不构成破坏生产经营罪（否定（2））。
3论者否定（1）理由是因为被害人在约定只能种植农作物的承包地上种杨树，到期未砍伐，发包人在协商未果的情况下砍伐，对承包人而言没有利益损失。
4笔者认为这种论述没有说明何以认定承包方没有利益损失，虽然承包人违约但其对杨树有所有权，受损的利益当热不是杨树本身的价值，尽管杨树已经可以开采，但检察机关的利益损害计算过于荒谬。行为人的行为导致的利益损失，不是单纯以民事利益计算的，刑法中利益不等同于民法。杨树被砍前后的价值差额可以作为参考。
5虽然承包人对土地不再享有用益物权，但对杨树仍有所有权，即使承包人是在违约的情况下种植的，但必须承认该所有权是值得保护的。即使发包方砍伐后将杨树还给承包人，但该行为仍是对承包人所有权的侵害（处分权能和排他性）。值得探讨的是这种行为构成侵权当然可以，如果要构成犯罪，仍需要看是否达到罪量的要求。
6发包方采伐他人所有的林木，侵犯国家对森林资源的管理秩序，构成滥伐林木罪，这个应当基本正确。7综上来看，笔者认为（1）有可能构成故意毁坏财物罪（2）如果（1）成立则有可能故意毁坏财物罪与滥发林木罪想象竞合犯。不当之处，请指正
（二）考试作弊会构成犯罪？
1近来，《检察日报》刊载某地方司法人员建议考试作弊应当入罪（2013年7月8日第3版，原文http://url.cn/FiGKne）。其建议似有可商榷之意。
2立法价值的怀疑：其认为考试作弊罪的理由有二：
（1）公平正义
（2）道德期望。
作为公平正义并非刑法所独有，不足以独成理由；道德期望随社会而变，就当下未必期望以刑法解决。
3急迫性与必要性的反思：其认为当下作弊之风颇为兴盛，对公平秩序的破坏极为严重。即使严重，似乎也并未到动用刑事处罚的地步，如同醉驾入刑，合理性遭人诟病@赵晨翔
4法益的质疑：其认为考试作弊罪法益有二：社会公平权利和社会管理秩序。二者法益之间的逻辑关系似乎混乱，主次不明，其观点认为到底是将该罪设置应放在扰乱社会秩序一章还是分则第4章，没有说明。即使是复杂的法益，但也需要明确。
5犯罪成立条件的质疑：虽然文章介绍了该罪的与其他犯罪出现竞合等问题，但没有明确犯罪的成立条件。如
（1）何为作弊，何种程度的作弊才能达到入罪的标准；
（2）考试的界定过于抽象，不具有操作性。所谓的社会资源的分配的阻碍要达到何种程度
（3）主体是一般主体吗？参加考试一般需要一定的条件，这种条件与身份如何界定。
6总评：贸然的刑事立法，不过是抢人眼球，追当下热点，行政法处罚的手段并没有用好，盲目的使用刑罚权，只能使得捉襟见肘的刑罚权顾此失彼
作为社会中比较突出的问题，考试作为社会阶层变动的一个重要方式，也并不排除立法者像当年醉驾入刑一样，作出立法的决议。作为一个基层的司法工作者提出这样的立法建议，似乎能更接近地气，但并不一定符合社会的发展
（三）昆明黑窝点用洗脚水做米线@法制日报：云南昆明黑林铺班庄村的一个米线加工作坊，长期抽取村民洗菜、洗衣服，甚至洗脚的池水，加工米线。这家小作坊曾经在抽检时被发现米线含硫且微生物超标。这样重口味的米线，你还敢吃吗？@法律评论：因为该案中难以认定在食品中掺入非食品材料，如果造成食物中毒或其他事故，或有可能涉及生产销售不符合安全标准的食品罪。@保山：比较起来，还是必须承认保山的米线好很多
上述的法律评论似有误，
（1）用污染的池水加工米线，似乎可以认为是将污水作为米线的原料
（2）如果污水作为原料，当然可以认为是在食品中掺入非食品原料
（3）刑法一般理解非食品原料，一般是认为化学原料，上述的解释似乎与刑法的一般认识不相符
（4）二罪都是故意犯罪，生产有毒有害食品罪是生产不符合安全食品罪的特别犯，存在法条竞合
（四）违法性的位阶是这样吗？
1实例：甲男与乙女（性工作者）商议，嫖娼一次300元（@王方谦介绍其认知的一次约几十元），过夜800元。甲预付了800元，两人发生关系。下午乙接丙的电话，得知丙欲出价更高，乙便告知甲，想离开，甲要求退回500元。乙不同意，甲强行与乙发生关系。试问甲的行为是否构成犯罪（本案载2008年人民法院报）。
2该文作者认为，因为违法性位阶的存在与否，可能存在三种结果：
（1）四要件：耦合式的判断，甲构成236
（2）行为无价值：双方事先有约定，因此甲的行为不属于道德、伦理上的“恶”，存在违法阻却
（3）结果无价值：性自主权利优先于债权，这种法益值得保护，不存在违法阻却
3上述分析，实在值得商榷；
（1）后两种观点似乎是考虑了违法性，但都承认所谓“债权”的存在。
（2）实在荒谬，性交易焉会产生债权。刑法中有关债的观念来自于民法（参见http://url.cn/EGhuLf），此时不可能存在所谓值得保护的债权，更没有所谓的性自主权利优先于债权的说法。
（3）上述的违法性的后两种分析，似乎并没有抓住结果无价值与行为无价值的核心。
（4）即使双方存在事先的约定，当行为人的行为已经达到了违背被害人的意志，并且采用的方式足以压制被害人的意志，当然应该认定犯罪的成立。3总的说来，要论证四要件的平面化，说明适用四要件不能解决问题，本案例似乎举例不当
【作者简介】
董磊，单位为四川大学法学院。