论文提要：刑事审判中对于罪后情节的理解和把握，对案件的量刑和刑罚裁量都具有重要的意义，当前司法实务中对于罪后情节的适用没有进行深入的重视和探讨。本文通过从刑事政策的角度对“定罪”类罪后情节的相关问题进行探讨，以期能对刑事审判实务中对罪后情节的理解和把握有所裨益。
关键词：罪后情节定罪情节
在刑事审判实务中，犯罪情节的认定对于案件的量刑、刑罚的裁量都有重要意义。在刑法分则条文适用的时候，尤其应当正确地理解与运用犯罪情节。根据刑法理论，犯罪情节又分罪前、罪中、罪后情节，罪后情节作为一类特殊的犯罪情节，其对于刑事案件的定罪、量刑方面的认定具有不可估量的作用，刑法典和刑事司法解释对于罪后情节有相当数量的规定，当前司法实务届和理论界对罪后情节尚有待进一步的探讨和研究。本文通过从刑事政策的视角对罪后情节（尤其是“定罪”类的罪后情节）的几个基本问题进行探讨，以期能对刑事审判实务中对罪后情节的理解和把握有所裨益。
罪后情节，即犯罪后发生的情节，主要是指产生于特定犯罪行为或结果出现之后，排除在个罪犯罪构成诸要素之外，但仍和特定犯罪具有一定关联，影响定罪量刑的主客观实施情况。罪后情节主要包括罪后态度和罪后行为两个方面。罪后情节作为犯罪后发生的情节，已经被犯罪构成要件评价排除之外，因此，罪后情节主要具有定罪和量刑方面的功能。定罪方面的罪后情节一般会影响案件的定性，例如《受贿刑事案件适用意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还护着上交的，不是受贿。而量刑方面的罪后情节则主要是影响案件的量刑裁判，例如行为人在实施了盗窃行为之后，由于惧罪害怕刑事制裁而选择将赃物退还给财物所有人的，在已经构成盗窃罪的情形下，这里的退赃行为就是罪后情节，一般只会影响法官在对被告人量刑方面的考量。国外对于罪后情节量刑方面的功能也都具有明确的规定，比如《德国刑法典》规定，如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或者努力致力于对其行为进行补偿，可依法减轻刑罚或免除刑罚。意大利1921年刑法规定，以履行赔偿损失作为刑罚减轻、宣告缓刑、假释的理由和条件。
在刑法规定及刑事司法实践中，罪后情节一般都是作为量刑情节存在，通过犯罪人的罪后情节表现其对自身犯罪社会危害性的认识，体现其人身危险性的强度，从而影响刑事审判的具体量刑。对于量刑方面的罪后情节，司法实践中有着统一的认识，不展开论述。需要展开的是作为特殊情形的“定罪”类罪后情节。
一、当前刑法条文和司法解释中中“定罪”类罪后情节的规定
（一）刑法条文及修正案中有关“定罪”类罪后情节的规定
刑法第一百三十三条规对交通肇事罪的规定中：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”这里的“逃逸”根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的解释是指交通事故发生后，当事人为逃避法律责任故意逃离事故现场的行为，是交通事故既成后的后继行为。而“逃逸致人死亡”在不同的情况下可能具有定罪情节的功能也可能作为量刑情节出现，兼具定罪和量刑两个方面的功能。例如，司机甲冬夜违规驾驶，刮倒路人乙致其腿部骨折(属轻伤)，甲看见乙既未流血，也未昏迷，为了逃避责任，慌忙驾车逃走。乙小腿骨折不能行走，因天气异常寒冷，被冻死。根据交通肇事罪的构成要件，甲的行为认定交通肇事罪无疑，甲“逃逸致人死亡”这一潜在的交通肇事罪的罪后情节便成了决定先前交通肇事行为是否构成犯罪的定罪情节；而当交通肇事本身就构成犯罪的情况下，这一罪后情节为量刑情节。
根据《刑法修正案（七）》修正后的刑法第二百零一条第四款的规定：“有第一款行为的，经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避税款收到刑事处罚或者被税务机关给予两次行政处罚的除外。”这里的“经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，”的情况就是在已经符合犯罪构成的情况下的罪后行为，其如果已经被行政机关给予行政处罚的，在定罪方面就以不予认定。
除此之外，刑法第四百九十九条关于“战时缓刑”的规定也属于罪后情节。
（二）现行刑事司法解释中关于“定罪”类罪后情节的规定
1.关于盗窃罪中“不作为犯罪处理”或“不认为是犯罪”的规定
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条第(二)项规定：“盗窃公私财物虽己达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2、全部退赃、退赔的；3、主动投案的；4、被胁迫参加盗窃行动，没有分赃或者获赃较少的；5、其他情节轻微，危害不大的”。这里的“全部退赃、退赔的”和“主动投案的”即属于罪后情节方面的规定。
另外，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，对于符合规定中的罪后情节的以“不认为是犯罪”或“可不按犯罪处理”。
2.关于强奸后存在通奸的情况的“一般不宜以强奸罪论处”的规定
根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”这里的事后通奸行为即属于罪后情节，并且对之前强奸行为的认定具有影响。
3.关于受贿中“及时退还或上交的，不是受贿”的规定
根据最高人民法院、最高人民检察院《受贿刑事案件适用意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。司法实践中，一般认为这种行为本身构成犯罪，为了缩小打击面，将原本符合受贿罪构成要件的行为不作为犯罪处理。
除此之外，刑事司法解释中还在《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》中对邪教犯罪、《最高人民法院对执行<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》中对涉及民用枪械及危险品犯罪等方面都做了关于罪后情节的规定。
二、刑事政策视野下“定罪”类罪后情节的出、入罪功能研究
“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”刑事政策作为社会整体对犯罪的反应，其理性程度和价值选择直接关涉国家打击犯罪的手段与方式。如果社会整体对于犯罪的反应比较缓和，体现在实体方面便会趋向轻刑化和非犯罪化，体现在程序方面便会强调程序的正当性和被追诉人的权利保障；如果对于犯罪的反应比较剧烈，体现在实体方面便会趋向重刑化和犯罪化，体现在程序方面便会简化程序、扩大警察和司法机关的权力。可以说，一个国家的刑事政策对于该国的刑事司法制度及其具体运作将产生巨大的影响。特别是在我国这样一个一向重视公共政策对社会的导向性作用的国家里，刑事政策对刑事司法产生的影响尤为显著。
上文所列及的现行刑法及司法解释中关于罪后情节的规定当中，除了“交通肇事后逃逸”这一罪后行为具有入罪功能外，其余的罪后情节都具有出罪功能。这些罪后情节背后本身蕴含着刑事立法和刑事司法在刑事政策方面的考量。以下将从“定罪”类罪后情节在刑法条文具体适用中在出、入罪方面的功能的刑事政策考量进行分析。
（一）作为出罪功能的“定罪”罪后情节
在刑事审判实务中，对于将收受的财物上交单位或退还请托人的情形，根据最高人民法院、最高人民检察院《受贿刑事案件适用意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。对于该条规定，司法实践中有两种不同的理解，有的认为这种行为本身构成犯罪，为了缩小打击面，将原本符合受贿罪构成要件的行为不作为犯罪处理。有的认为行为人及时退还或上交否定了其犯罪故意，行为本身不构成犯罪。笔者认为，前一种理解是对《受贿刑事案件适用意见》内容的误读，后一种理解是正确的。因为行为人收受请托人财物后的退还或上交行为，只有依法能否认定行为人主观上没有受贿故意，行为不构成受贿罪时，才能对该行为做非罪处理，并非行为本身已经构成犯罪，基于特殊原因而从刑事政策上作无罪处理。
在职务犯罪案件的刑事审判实务中，法官应当根据主客观相一致的原则来判断行为人是否具有受贿故意，对于具有职务或业务便利的人，不能因为其客观上收受了他人财物就不加区分，一刀切地认定为受贿犯罪。司法实务中通常情况下，国家工作人员明知请托事项而收受请托人给予的财物即可以认定符合构成要件，成立受贿罪，但在实践中通常也会存在各式各样的贿赂方式，不排除存在一些国家工作人员客观上虽然收受了财物，但却无受贿故意，并且事后将收受的他人财物上交或退还请托人的情形存在。相对于贪污罪以及其他一些取得型财产或职务犯罪而言，实践中一般都是行为人通过非法手段积极作为、主动取得财物，因此只要行为人实际控制财物即成立犯罪既遂。对于行为人之后的一些情节，只能作为量刑情节来考虑。而受贿犯罪中有主动索取和单纯收受两种情形，对于主动索取，只要取得财物即构成受贿罪既遂，但对于单纯收受的情形的，对其主观方面的判断则会复杂一些。实践中，确实存在有的国家工作人员不知道请托人留下了财物，甚至可能是在请托人离开一段时间后才发现请托人留下了财物的情况，发现后再退还或上交。对于这些情形，国家工作人员不具备受贿犯罪故意，虽然“收受”了财物吗，但事后及时退还或上交，这种行为从刑事政策的角度考量不构成犯罪。
此外，司法实践中，对于《刑法修正案（七）》修正后的刑法第二百零一条第四款关于“逃税罪”的罪后情节的规定，行为人在实施了逃税行为，且该行为已经符合逃税罪的犯罪构成的情形下，经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金并受过行政处罚的，不以犯罪论。这一修正案体现了国家在税收管理领域方面只能的弱化，也着重体现了刑罚的目的侧重在于教育和挽救。该条款表明立法者对于经济类犯罪更多地倾向于从行为人悔罪的角度考量，这种“去罪化”的方式更多地体现了我国宽严相济刑事政策的理念和刑法的谦抑性。
（二）作为入罪功能的“定罪”罪后情节
在上文中所列的几个罪后情节中，作为唯一具有入罪功能的“定罪”罪后情节的“交通肇事后逃逸”的行为，上文中我们已经分析了“逃逸致人死亡”在不同的情况下可能具有定罪情节的功能也可能作为量刑情节出现，兼具定罪和量刑两个方面的功能。司法解释之所以会将原本只具有量刑功能的罪后情节赋予“定罪”罪后情节，主要也是基于刑事政策方面的考量。行为人原本应该担负救助受害人、保护现场、及时报案处理等一系列义务，但是行为人选择逃逸来逃避上述义务致使受害人伤情恶化，相较于普通的肇事行为而言，“逃逸行为”这一罪后行为显然具有更大的社会危害性，所以，立法者和司法者从刑事政策的角度考量选择将“逃逸”这一事后行为入罪化。
三、对“定罪”类罪后情节的思考
根据我国刑法理论的通说，判断某种行为是否构成犯罪，取决于该行为是否具有刑事违法性，即是否能在现行刑法的明文规定下对行为进行规制。如果缺少这一要件，即使社会危害极其严重，刑法对其也束手无策。另外，根据罪行法定主义原则的基本含义，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，对于“定罪”类罪后情节如果只能在刑事政策上寻求理论支撑而无刑法理论的基甸的话，则会显得单薄无力。
对于将收受的财物上交单位或退还请托人的情形，笔者认为，虽然从刑事政策的立场上作无罪化处理有其合理性，但是对于该问题的解决应该依托于对其规范化的理解，即从刑法规范化的角度来对其进行认定，具体到刑事审判实务中，应该规范对“及时”的认定。
从《受贿刑事案件适用意见》第九条规定的立法本意来看，应当是不确定具体的市县，而是由法官根据具体案情来判定的。一般认为，及时并非仅限于当场，如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思表示，但因为客观原因文能立即退还或者上交的，在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也应当视为“及时”。司法实践中，为了便于司法实践的操作和判定，同时也为了防止司法人员滥用自由裁量权，应当确定一个参考时限。在确定标准上，应当从严把握“及时”的认定条件。考虑到司法实践中的多样情形的存在，笔者认为，一般可以确定收受财物后一个月内退还或者上交的为“及时”，有证据证明确实存在例外情形的或其他特殊理由的，可以适当延长。同时，对于“及时”的认定还应当对行为人是否具有“主动性”进行判定。
对于交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的规定，刑法条文中没有明确规定，只是由司法解释进行规定，该条款的规定更多的是体现对行为人的惩处，而非体现犯罪人权益的保护，它之所以作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在，恰恰相反是立法者在为不轻纵交通肇事后的逃逸行为，又很难单独对“不作为”逃逸行为定罪的情况下，斟酌后的折中之计。笔者认为，故意的“逃逸”行为作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在，在法理上是很难自圆其说的硬伤。笔者倾向于这样的观点，把交通肇事后逃逸的行为认定为独立的新罪“交通肇事逃逸罪”。