先从《羊城晚报》今年报道的一个案件说起。2006年，江西籍男子李坤在广东东莞塘厦镇因犯抢劫罪被判刑入狱，刑满释放后，他改过自新，在深圳一家工厂打工。可是他无论买票乘车还是办居住证，只要在有身份证联网的地方使用身份证，都会被警方请到派出所做笔录。李坤气愤地说:“我都已经刑满释放两年了，已经改邪归正了，依然活得像个逃犯似的。”不堪遭遇众人异样眼光的李坤找到了东莞警方，警方称这是公安部的“内部规定”。根据相关资料表明，公安部《重点人口管理工作规定》第4条规定:因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满五年的要接受管理。该规定第2条还作了这样表述:“重点人口管理为公安机关内部掌握的基础工作，严禁对外泄露。”
李坤认为他虽然有过“案底”，但现在已是刑满释放人员，并且已改邪归正，应该享受正常公民该享有的基本权利，公安机关凭哪条法律对他进行跟踪监督考察呢?的确，从刑法基本理论来说，刑事犯罪分子接受刑罚的惩罚，一旦刑满释放，就意味着已经回归社会，除了还有附加刑需要继续执行外，在其他层面的社会生活中与其他社会成员没有什么两样，社会当然不得对其进行歧视。但另一方面，又有众多的数据表明，刑满释放人员中重新犯罪率一直居高不下。作为社会公共管理机关的公安部门，出台诸如《重点人口管理工作规定》也是事出无奈。而作为基层公安机关来说，严格执行公安部颁发的规定也是分内职责。只要基层公安机关在执法过程没有什么滥用职权和违法之举，要他们擅自放着现行的规定不去执行照办，也着实为难了他们。由此可以看出，问题不是出在基层公安机关如何执行诸如《重点人口管理工作规定》等内部规定，而在于这些规定本身是否符合法律的基本要求。
从法律的基本原理来说，公安部门的内部规定主要是针对公安机关内部成员的，当然应当严禁对外泄露。但是，公安机关在社会管理工作中，应当严格依照法律办事，法律未授权的行为当然不得为。也就是说，公安机关的内部规定毕竟不属于法律体系范畴，不属于社会规范，不能公开适用于社会成员。不然，在宪法已经明文赋予公民在法律面前一律平等的权利，禁止任何非法限制公民人身自由的现行规定条件下，从某种程度上来说对公民没有违反法律的自由行为进行限制和干扰，确有影响公民自由行使宪法赋予的基本权利之嫌。
面对这一两难之事，法律必须作出回答或者进行重新选择。但如何破解这一难题，笔者认为只要在刑法中增设一个“社会考察”的附加刑就可以避免这样的尴尬事。在现行刑罚体系中，有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑的主刑体系，也有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境的附加刑体系。对于刑罚，刑法明确规定只能由法院“一家”独立适用，其他任何社会组织和团体都无权适用。而其他国家机关在进行社会管理过程中又必须执行国家有效的、公开颁布的法律方为合法。如果在刑法的附加刑体系中增加了一个“社会考察”的附加刑，就可以有效避免上述尴尬。
所谓社会考察，可以定义为由法院对已经构成犯罪的人员所适用的、由社会一定管理机关对其进行强制性跟踪管理的一种刑罚方法。这种社会考察既可以附加于一定的主刑进行适用，也可以单独适用。一般来说主要作为附加刑适用于具有较大人身危险性的、已经服完一定刑罚的刑满释放人员。在我国目前的社会管理结构中，可以由公安机关负责强制执行，也可以由社会矫正机构协同进行。在执行社会考察附加刑的过程中，既可以由公安机关进行跟踪管理，也可以对其进行强行佩戴“电子手铐”、“电子脚环”进行电子技术性的跟踪管理。“电子手铐”、“电子脚环”系统是利用射频(RFID)技术约束犯罪嫌疑人、被告人或罪犯等特定对象行踪的一种现代科技手段，通过把识别标签以手表、脚环等方式戴在特定对象的身体上，借助一定的基站对特定对象进行定位和管理。采用这种方式可对特定对象进行主动、精确化和全天候的实时管理，记录和预知特定对象的行为轨迹，在一定程度上可以弥补当前人为性防范手段的缺失。同时借助这个系统，国家的管理机关可以设定被跟踪的考察对象在一定范围内自由活动，有别于剥夺人身自由的羁押性控制手段。这样，与传统的限制人身自由的非羁押性控制手段相比，在监控的实效性上有比较明显的优势。还可以设定对被判决社会考察附加刑适用“电子手铐”、“电子脚环”的特定对象必须随时随身携带这种电子设备，不得人机分离，必须保持电子设备每天24小时处于开机通信状态，因电量不足等客观原因造成关机的，不得超过一定时限;被判决适用“电子手铐”、“电子脚环”的特定对象，必须自觉接受当地公安机关、司法所的监督，接到矫正机构发送的短信、指令和电话后，必须及时回复和接听，并按指令指示行事。
把社会考察作为一个刑事附加刑规定在刑法之中，可以起到现有的刑罚手段——无论是主刑体系还是附加刑体系都无法起到的作用。同时，这种刑事附加刑又可以同目前适用的如管制、缓刑、假释等非监禁刑相区别开来。还可以同对这些非监禁刑所使用的禁止令相区别开来。根据刑法规定，对于适用管制、缓刑和决定假释的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。而对于社会观察来说，因为一定的刑罚已经执行完毕，法律无法对其进行“四禁”限制，但如果有了社会考察这一附加刑，社会管理机关就可以对其进行有效的后续跟踪管理。我们已经看到，在2010年的全国两会上，全国人大代表、上海市检察院检察长陈旭提交了《关于建立对高危人员采用“电子手铐”监控维稳司法制度的建议》，在建议中他提出，通过给“高危人员”戴上“电子手铐”实施监控，来减少国内监狱、看守所等羁押场所的压力。但这还远远不够，对于那些已经服完一定刑期但还存在一定人身危险性、即将刑满释放的人员，如果刑法中增设了社会考察的附加刑，我们的社会管理机关就可以名正言顺对那些判处社会考察的刑满释放人员继续进行有效的跟踪管理。
(作者为华东政法大学教授)
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