我国刑法从公司的设立阶段到公司运营阶段，根据不同的行为方式，将对于公司资本造成严重危害的违法行为入罪，但是对于公司运行阶段，公司控股股东、管理经营层对于非法股份回购进而导致资本减少的行为却没有入罪，现在只能靠我国公司法第一百五十条规定、第一百五十二条和第一百五十三条规定的股东代位诉讼、派生诉讼以及损害赔偿等民事责任进行惩治。但是同其他已有资本犯罪相比，股份回购对于公司资本减少进而引发的社会危害性不亚于其他资本犯罪所产生的危害，本着刑事立法以严重社会危害性为标尺的原则，应该将严重非法股份回购入罪，从刑事法律角度对其进行打击。
非法股份回购行为的社会危害性，一方面体现为对妨害公司、企业管理秩序的损害，另一方面非法股份回购犯罪是有偿取得自己股份，实质上是对股东退还出资，公司资产将实质性减少，因此也同时侵害了公司财产所有权。因此非法股份回购行为所侵犯的犯罪客体是双重客体:对市场管理秩序和公司财产权的侵害，由于前者是主要客体，应该将本罪的客体归入《刑法》分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”。
再来分析一下非法股份回购犯罪的客观方面。第一，行为要素。非法股份回购犯罪的“假定”和“处理”部分的罪状描述的行为形态是公司法上非法股份回购禁止义务行为的相反行为形态描述。该行为要素应包括以下几个方面:违反股份回购法定情形、违反股份回购取得方式、违反股份回购主体条件、违反股份回购的决策程序、违反股份回购处置方法、违反股份回购财源限制和数量限制和违反股份回购信息披露制度。上述行为具有共同的本质特征，即以不正当的手段取得或者作为质权标的而取得股份。在立法技术上，当然不能全部在罪状表述中列举，因为破坏社会主义市场经济秩序罪具有双重违法性的特点，故而采用破坏社会主义市场经济秩序罪一般的立法表述方式，即“违反公司法关于股份回购的相关规定，以不正当手段取得股份，或作为质权标的接受股份”予以概括即可。
第二，危害结果要素。由于非法回购股份犯罪属于公司资本犯罪，对危害结果的界定可以虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪为参照系。比较上述两种犯罪的立法，对危害结果的界定在罪状中并没有明确规定构成犯罪的具体危害结果，而只是规定一个概括的抽象标准，如“数额巨大”、“后果严重”或者“其他严重情节”，即从数额犯、结果犯和情节犯角度等多方面考量，将没有达到刑事立法危害性程度的行为，从刑事法网中过滤出去，彰显刑法的谦抑精神。对非法回购股份犯罪的立法方式也可以采取上述概括规定法，具体定罪标准交由司法解释规定。在参照上述两罪的基础上，笔者拟对本罪危害结果标准作出以下的修正:(1)非法回购股份，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的;(2)非法回购股份给公司或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:①致使公司资不抵债或者无法正常经营的;②因非法回购股份，受过行政处罚二次以上，又非法回购股份的;③利用非法回购股份的资金进行非法活动的。第三，对象要素。公司犯罪与其相应的违反公司法行为的危害对象是否一致，体现刑法利用行为要素对象的缩限功能，典型如非法经营同类营业罪将对象限缩为国有独资公司。由于市场经济秩序倡导的是平等、自由的价值理念，市场的任何主体都对市场经济起到重要的作用，也都应该平等地受到保护。因此，本罪的对象应该包括所有市场主体。
综上分析，基于破坏市场经济秩序罪一般立法表述方式和“立法定性和定量”模式，建议将非法股份回购犯罪的罪状设计为:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员违反公司法关于股份回购的规定，以不正当手段收购本公司自有股份或者接受公司股份作为质权标的，非法股份回购的数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。”
(作者单位:华东政法大学、上海市人民检察院)