作者：袁婷张华
■案情
王某、刘某共谋抢劫非法营运司机的钱财。2006年12月4日，王、刘以租车为名，将许某驾驶的奥拓车拦下，王将许推向后排，刘持刀威逼，劫得价值9000余元的车辆及现金、手机等。当晚，两人将许绑架并关押，赃车被变卖。次日，由刘看管许，王联系许的家人索要赎金。期间，王、刘对许多次奸淫并猥亵，并致其轻伤。同月9日，许获救。
■分歧
本案王、刘抢劫许某钱款，尔后将许绑架并向其家属索要钱财，随即又将赃车变卖，对此定性有不同意见。
一种观点认为，王、刘主观上有两个犯意，客观上也分别实施抢劫和绑架行为，且行为均已实施完毕，应以抢劫、绑架两罪处罚。
另一种观点认为，本案宜以绑架罪判处。笔者同意该意见。理由如下：
■评析
一、既抢劫又绑架的行为应如何定性。首先，按照吸收犯理论，若前行为是后行为发展的必要前提，后行为是前行为发展的必然结果，且前后行为侵犯客体一致、对象一致时，重行为应吸收轻行为。本案中，行为人先抢劫，在抢劫暴力延续的条件下，利用暴力形成的胁迫将许绑架，符合吸收犯的首要条件。同时，抢劫罪和绑架罪侵犯的客体有一致性，即都在不同程度上侵犯公民人身和财产权利，且本案中两行为均指向同一被害人，再者，抢劫罪较之绑架罪而言是轻罪。故本案抢劫罪可被绑架罪吸收，仅成立绑架罪。
其次，从法律适用看，最高人民法院2001年11月《关于在绑架过程中以暴力胁迫等手段当场劫取被害人的行为如何适用法律的答复》规定：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。”此批复虽然是针对绑架过程中劫取他人财物问题作出的，但笔者认为，对“绑架过程中”的理解可延伸至绑架的暴力胁迫行为产生之时。本案中，从行为人实施暴力行为并劫得被害人财物开始到绑架被害人许某为止，被害人一直处于暴力胁迫之下，故仍可适用该批复认定为绑架过程中劫财。
第三，从刑法渊源看，1979年刑法并无绑架罪名的规定，后1991年9月全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（1991《决定》）第二条第三款规定“绑架勒索罪”。但之前，对绑架类案件均以抢劫罪名认定，从侧面表明绑架罪和抢劫罪的犯罪客体及手段具有相似性，先前判例可为现今司法实务提供一定参酌价值。
二、关于在绑架犯罪过程中强奸被绑架妇女的罪数。首先，在绑架犯罪中强奸的，应当以绑架罪和强奸罪两罪并罚。在绑架犯罪中强奸的，虽在暴力实施及对被害人胁迫的客观方面有所交叉，且两罪侵犯的类罪客体均为公民的人身权利，但具体到绑架和强奸两个罪名，侵犯的直接客体是不尽一致的，绑架罪侵犯的既有人身权利，亦有财产权利，其指向的是被害人及其亲属，而强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯权利，直接指向被害妇女本人，两者有着各自独立的犯罪构成，相互间并不包容，也不存在刑法理论中数罪不并罚的情况。
其次，最高人民法院法复1994〔6〕号批复是有特定历史背景的。如前所述，该批复是针对1991《决定》的内容规定绑架妇女罪。1997年刑法作了修订，1991《决定》第一条的内容被改为刑法第二百四十条拐卖妇女、儿童罪。该罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收卖、贩卖、接送、中转妇女儿童行为之一。其中的绑架是指以出卖为目的，作为拐卖妇女儿童手段之一，奸淫被拐卖妇女的作为加重情节。该《决定》第二条被吸收为刑法第二百三十九条绑架罪，原来妇女儿童的特殊主体被扩大为一般主体。该罪是指以勒索财物或将他人作为人质的绑架行为。如果在非以出卖为目的的绑架中强奸的，就应两罪并罚。1997年刑法的修订，完善了拐卖妇女罪的犯罪构成并增设绑架罪，原绑架妇女罪等罪名自然废除。包容犯现象的重要特征在于法律明文规定，既然法律没有规定对绑架犯罪中强奸的亦可以一罪论处，由此，就不能参照适用拐卖妇女罪的规定。
三、关于人民法院在诉讼中能否变更指控罪名。理论上，对法院能否变更指控罪名存在三种观点，即肯定说（法院有权改变起诉罪名）、否定说（法院变更起诉罪名有违法院中立和不告不理等原则）、折衷说（在一定前提条件下可变更起诉罪名）。笔者同意折衷说，即法院在确认被告人犯同一事实的基础上可以变更起诉罪名。理由是：
人民法院变更指控罪名有明确的法律依据。刑事诉讼法第一百六十二条第（一）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定已明确要求在案件事实清楚，证据确实充分，即使指控罪名与法院审理认定罪名不一致的，也必须作出有罪判决，从而排除了由于法院与检察院对同一事实法律评价的不同而导致无罪判决的可能性。该规定其实隐含了法院根据案件具体情况可行使变更罪名的权利。
实务中，导致法院变更指控罪名的原因是事实或法律。因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时，由于起诉效力已难以涵盖法院认定的案件事实，根据不告不理和控审分离的原则，均须经公诉机关变更、补充起诉程序，并对新事实调查、辩论后才能变更。法院认定事实与检察院指控事实一致，只要求基本事实相同，并不要求完全一致。在法律原因导致罪名变更时，由于案件基础事实没有发生变化，对于该事实的法律评价属于法院职权，法院可依职权变更罪名而不受公诉机关约束。从国外刑事诉讼法看，无论是行使职权主义诉讼模式的大陆法系国家，还是混合制诉讼模式的意大利和日本也均有类似规定。在承认法院有权自主适用法律的同时，必须强调被告人辩护权不能忽视。法院变更指控罪名时要考虑的因素主要是对辩护权的影响，应当给予辩护方提出异议的机会和必要准备时间，特别要注意保障辩方的辩论权。
本案公诉方指控的是一罪名，如果法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名，法院在庭审中就应将其适用新罪的意向告知控辩双方，听取双方意见，控辩双方还可就此展开辩论，并在被告人作最后陈述后作出判决。
四、诉讼代理人意见可作为法院变更指控罪名的路径之一。被害人或其近亲属委托的诉讼代理人在诉讼中提出的意见可作为法院变更指控罪名的路径之一。刑事诉讼法和司法解释规定，被害人是案件的当事人，有直接或委托诉讼代理人参加诉讼权利，被害人近亲属亦可委托诉讼代理人参加诉讼。被害人及诉讼代理人（包括律师和公民）在庭审中享有发问、举证、质证、辩论的权利等等。实务中，被害人或其近亲属委托他人作为诉讼代理人出庭参加诉讼的情况日趋增多，诉讼代理人对起诉事实和定罪量刑完全可提出与公诉方不同的意见，法院在裁判文书上也应将诉讼代理人意见予以客观表述，并作出采纳与否的裁判。
鉴于此，如果在诉讼过程中遇到法院认为需变更指控罪名，而控方仍保留意见的情况，只要依法尊重公诉权和保护辩方的辩护权，那么，在认定事实同一基础上，完全可采纳诉讼代理人意见变更罪名，作出事实与法律相一致的判决。本案即可如此。对诉讼代理人针对案件定性问题提出建议的采纳，不仅是对公权力的有力辅助，一定程度上亦能弥补公诉意见的不足，同时，有助于充分实现被害人及近亲属的正当权利，增强控辩双方地位的平等。这是法院变更起诉罪名方式的创新，值得借鉴和推广。
（作者单位：上海市虹口区人民法院上海市第二中级人民法院）
先抢后绑的行为应数罪并罚
——与《本案的罪数认定及罪名变更》一文作者商榷
作者：田坤
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《人民法院报》2008年5月21日第六版刊登了袁婷、张华两位同志撰写的《本案的罪数认定及罪名变更》（以下简称《本案》）一文，案情如下：“王某、刘某共谋抢劫非法营运司机的钱财。2006年12月4日，王、刘以租车为名，将许某驾驶的奥拓车拦下，王将许推向后排，刘持刀威逼，劫得价值9000余元的车辆及现金、手机等。当晚，两人将许绑架并关押，赃车被变卖。次日，由刘看管许，王联系许的家人索要赎金。其间，王、刘对许多次奸淫并猥亵，并致其轻伤。同月9日，许获救。”针对本案的核心争议点——王、刘抢劫许某钱款，而后将其绑架并向其家属索要钱财的行为，该文得出如下结论：行为人抢劫行为被绑架行为吸收，以绑架罪一罪定罪处罚。对此结论，笔者不敢苟同，认为这种情况应以抢劫罪和绑架罪数罪并罚为宜。理由如下：
成立吸收犯要求数行为具备下列要件：前行为和后行为独立符合犯罪构成：两行为是不同的罪名；前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。在本案中，虽然行为人在绑架的过程中利用了抢劫暴力延续的后果，但是这种利用不具有必然性。虽然两种行为侵犯的法益都是公民的人身权利和财产权利，但是绑架罪所侵犯的法益中包含着对第三人的保护，这是抢劫罪所不具备的。刑法设立这两个罪名所要保护的法益侧重点也有所不同，刑法将绑架罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，而将抢劫罪规定在“侵犯财产罪”一章就说明了这个问题。另一方面，即使两者侵犯的法益差别不大，法益的一致性也并不是判断吸收犯的一个标准。两个行为侵犯的法益不具有同质性同样可以成立吸收犯。因此，《本案》一文论证行为人的绑架行为吸收抢劫行为的理由不充分。
虽然2001年11月8日最高人民法院颁布的《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》以及2005年6月8日最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了行为人在绑架的过程中又当场劫取了被害人随身财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪处罚，但是，这些规定不应该扩展适用到该案中来。《本案》一文以此为论证依据有曲解司法解释原意之嫌。上述最高人民法院的答复和意见都强调了“在绑架的过程中”，应用了想象竞合犯的原理得出来了从一重罪处罚的结论。笔者认为，判断某个案件中两个罪名之间的关系是吸收犯还是想象竞合犯的时候只能作出唯一的选择，他们之间要么是吸收犯的关系，要么是想象竞合犯的关系。另外，该答复和意见强调的“在绑架的过程中”具有重要的意义。根据主客观相统一的原则，王某和刘某在抢劫的过程中没有实施绑架的故意，因此，不能将他们的抢劫行为认定为“在绑架的过程中”，进而也不能适用上述答复和意见。
从历史解释的角度也得不出《本案》一文的结论。我国1979年刑法没有规定绑架罪，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》颁布之前，对于绑架类案件均以抢劫罪名认定，这只是说明了绑架罪和抢劫罪所侵犯的法益和手段具有相似性，但是说明不了绑架罪可以吸收抢劫罪，更说明不了该案中的绑架行为可以吸收抢劫行为。《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》实施之后，尤其是1997年刑法实施之后，法律将绑架罪的法益进行了特殊的保护，因此，就必须按照新法的规定，依照刑事法理解释刑法、定罪处罚，而不能再将两罪混同。
其实，本案中王某和刘某的抢劫行为和绑架行为都构成独立的犯罪，两者之间唯一的联系就是受害人同一而已，它们之间不存在吸收关系。两人抢劫后另起绑架之犯意，构成独立的新罪。对之进行绑架罪的评价包含不了对其抢劫行为的评价。如果不将其抢劫罪单独定罪，就会造成罪责刑不适应的现象。对于相类似的情况，2001年5月23日《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》就规定了“行为人实施抢劫行为后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”这个司法解释对于正确处理该案具有参考意义。
综上，笔者认为，该案中王某和刘某先抢劫后绑架的行为应该认定为抢劫罪和绑架罪并数罪并罚。
（作者单位：中国人民大学法学院