近日，上海市高级人民法院、上海市第一中级人民法院联合举办“企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”。最高人民法院相关庭、室领导，刑法学界专家学者，江苏、浙江等省市法院领导，上海市纪委、检察院和法院的相关领导、实务专家等60多人参加了研讨。具体研讨内容综述如下：
一、如何把握“受委派从事公务的人员”的构成要素
在国有公司、企业改制的职务侵财犯罪案件中，如何认定国有控股、参股公司中“受委派从事公务的人员”，实践中主要存在两种分歧意见：
一种观点认为，依据我国刑法及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）的相关规定，只要把握行为人系接受国有单位的委派，并且在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等管理性质的工作两个要素，即可认定受委派从事公务的人员。
另一种观点认为，认定受委派从事公务的人员，不仅要把握“国有单位委派”的要素，而且有必要强调在非国有单位“从事公务”的特征。不能把在非国有单位从事管理性工作，就等同于从事公务。
研讨会倾向于第二种意见。主要理由是：从法律解释视角看，受委派从事公务的人员属于准国家工作人员的范畴，故在解释立场上应从严掌握，以免不当扩大国家工作人员的认定范围。依据《纪要》及多年来的审判实践经验，强调同时具备“受国有单位委派”和在非国有单位“从事公务”两个特征是适宜的。前者是形式要件，后者是实质特征，二者不可或缺。依据法律及相关司法解释的规定，“从事公务”的内涵主要包括：一是国家公职人员依法从事的对于国家、社会事务的组织、领导、监督、管理等活动。二是由我国公有制为主体的国家制度所决定，依法从事对于国有资产的经营、管理及其保值、增值的工作，也属于“从事公务”的范畴。除此以外，单纯在集体、私营企业中从事相应的管理活动，不能视为“从事公务”。因此，对于实践中出现有的乡政府将村委会成员任命、委派到村办集体企业任职的情况，由于其本身不是国家工作人员，在村办企业所担当的职责也不具有“从事公务”的属性，故不宜将其认定为“受委派从事公务的人员”。对于有的国家工作人员被所属国家机关或国有公司、企业等委派到集体企业甚至是私人公司挂职锻炼或工作一段时间的情形，此时其国家工作人员的身份及行政隶属关系均无改变，故可将其受委派从事的工作视为其原有工作职责的延伸，仍认定为“受委派从事公务的人员”。
二、如何认定隐匿国有资产转入改制后公司占有、使用行为的犯罪性质
在企业改制类侵财案件中，行为人隐匿部分国有资产并全部转入改制后公司占有、使用的情况比较普遍。对于此类行为是认定单位占有还是个人占有，是否依据行为人在改制后公司中持股比例的不同而分别定罪，实践中一直存在争议：
1．对于行为人隐匿国有资产并全部作为个人在改制后公司的出资，或者转入行为人持有大部分股份或居于控股地位的改制后公司占有、使用的，绝大多数与会者认为此种情形与行为人个人非法占有公共财物没有本质区别，应认定贪污罪。
2．对于行为人隐匿国有资产并转入改制后公司占有、使用，原国有单位员工或一定职级的员工在改制后公司中集体持有大部分股份的，对此存在两种定罪意见：
一种观点认为，此种情形符合单位决定、集体私分国有资产的构成特征，可依法认定私分国有资产罪。
另一种观点认为，只有当公司员工或绝大部分员工在改制后公司中共同持股，且决策层与其他员工的持股比例相对均衡时，才可认定私分国有资产罪。否则，还是认定贪污罪为宜。
研讨会倾向于第二种观点。主要理由在于：私分国有资产与共同贪污是两种形式相似但罪质差异悬殊的犯罪。其本质区别在于：前者是有权者利用职权为大家（即小集体成员）谋私利，后者是有权者利用职权仅为自己谋利益。在构成特征上，一般可由以下三个方面来区分：其一，参与分配的人员范围。前者系少数决策者为单位内多数员工谋利益，在决策者之外应有多数员工参与分配利益。后者系少数决策者或知情者以权谋私，仅有共犯成员参与分赃。其二，分配利益的标准及比例。前者往往依据单位内部不同员工的工龄、职位等客观标准确定分配方案，决策者一般只是按份获得其中小部分利益；后者往往依据各行为人在共同犯罪中的不同地位和作用来分赃，全部利益在共犯间被瓜分。其三，行为方式的隐秘性。前者在国有单位内具有相对的公开性；后者通常由共犯秘密操作而完成。
3．对于行为人隐匿国有资产并转入改制后自己不持股或持股比例极低的公司占有、使用的，也存在两种定罪意见：
一种观点认为，此类行为人主观上的非法占有故意往往较弱，其隐匿国有资产的行为多与特定历史环境具有较大关联性。因此，对于造成严重危害后果的，可以认定国有公司、企业人员滥用职权罪或者徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
另一种观点认为，刑法上非法占有目的的表现形式既包括行为人本人占有，也包括处分给他人甚至是公司占有。因此，即使行为人在改制后的公司中并未持股，或仅占极少股份，并不影响贪污罪的认定。
研讨会倾向于第一种观点。主要理由是：行为人在改制后的公司中不持股或持股比例极低，此时以贪污罪全额认定所隐匿的国有资产数额，常常难以体现主客观相一致的定罪原则，易导致量刑畸重。相对而言，认定国有公司、企业人员滥用职权罪，通常更能体现危害行为的本质特征及罪刑相当原则的基本要求。
三、如何认定企业改制中隐匿财产型贪污犯罪的“个人贪污数额”
由于行为人将隐匿的国有资产通常转入个人持有股份的改制后公司占有、使用，如何正确计算“个人贪污数额”，实践中经常存在以下争议：
1.是按隐匿财产的全额还是以个人持股比例计算贪污数额
一种观点认为，应以行为人隐匿国有资产的总额认定贪污犯罪数额，这样既符合侵犯国有财产的客观事实，也能完整评价犯罪对象，且有利于依法全额追缴犯罪所得。如果在改制后公司中还保留部分国有股份的，应按相应比例扣减犯罪数额。至于行为人个人在改制后公司中的持股比例，可作为量刑情节考虑。
另一种观点认为，从此类案件的主客观事实看，认定行为人具有非法占有全部涉案资产的故意比较牵强，因此，按照行为人在改制后公司中个人持股比例计算贪污数额，相对符合实际情况，也有利于体现罪刑相当原则的要求。
研讨会倾向于第一种观点，主要理由如下：犯罪行为的社会危害性主要表现为法益侵害性。就贪污罪而言，行为人侵犯公共财物的数额大小，乃是表现本罪危害程度的主要指标。因此，按个人持股比例计算贪污数额，不能客观反映公共财物遭受行为人侵害的真实状况及危害程度。从刑法适用角度看，这一方法可能产生三个弊端：一是“个人贪污数额”的认定可能受到案件追究范围与起诉方式的影响。此类案件通常经由多人操作完成，如仅起诉主要决策者一个人，或将多名涉案人一并起诉、抑或分案起诉，该种追诉范围及起诉方式的不同，很容易引起同一案件因追究人数的多寡而带来个人持股比例的分合及相应犯罪数额的变化，从而有损刑法适用的公正性。二是对于没有被认定为犯罪数额的国有资产部分，无法依据刑法第六十四条的规定纳入“犯罪工具”或“违法所得”的范围予以追缴，从而产生保护国有财产不力的法律难题。三是在追究共犯责任的场合，如单纯按照个人持股比例计算贪污数额，则难以客观反映各共犯在共同犯罪中的地位和作用；倘若将各共犯的个人持股比例相加，则又发生因追究共犯人数多寡不同而带来犯罪数额变动不居的问题。
2．个人持股比例能否作为扣减犯罪数额的依据
由于有些国有企业系通过二次或者多次改制，逐步减少直至全部退出国有股份。在计算二次改制中行为人隐匿财产的犯罪数额时，就产生是否需要扣除其在第一次改制后企业中个人持股比例所对应的财产份额的问题。对此存在不同意见：
一种观点认为，应以被隐匿的资产全额认定犯罪数额。因为，股权并不等于个人财产所有权。相应地，公司财产与个人财产不可等同视之，故不能按照行为人在国有控股或参股公司中的个人持股比例扣减所隐匿财产的犯罪数额。
另一种观点认为，对于国有资产与私人财产予以平等保护是大势所趋，在职务侵占罪与贪污罪的数额认定方法上应保持一致性。既然在认定贪污犯罪数额时可扣除改制后公司中国有财产所占份额，同理，在认定二次改制中涉及的职务侵占犯罪数额时，也应扣除行为人在改制公司中个人所占股份对应的财产数额。
研讨会倾向于第一种观点。主要理由是：依据法人财产权独立原则，二次改制公司中的财产，可能来源于国有公司、其他股东及行为人的出资，但一旦各股东投资入股，股东财产则转变为统一的公司财产。如果在刑法适用中承认行为人在股份公司中的个人财产所有权，则势必产生行为人侵占国有及其他个人财产的性质差异，故主张按个人持股比例扣减犯罪数额的见解，既在法律上缺乏充实依据，也在操作上徒增司法评价的困扰。对于行为人在二次改制公司中的个人持股比例，作为量刑情节考虑是适宜的。
3．能否按照优惠竞购价格计算贪污犯罪数额
为了促进国企改制，不少地方政府为国企资产的竞购者制定一定比例的打折优惠政策。在认定被隐匿的财产价值时，能否按照上述优惠价格认定犯罪数额，存在两种观点：
一种观点认为，企业改制中的优惠政策通常是针对特定管理人员的合法竞购行为实行的。对于故意隐匿国有资产的犯罪行为，不能适用专门针对合法行为的优惠政策。
另一种观点认为，不能一概而论，还应考查这些政策是否具有公开性和广泛性。如果相关政策系针对不特定主体适用，且具有公开性的，则应按优惠价格认定犯罪数额。
研讨会倾向于第二种观点，主要理由有两点：其一，如果优惠政策是针对不特定对象的，表明相应的国有资产的价值本身就是根据优惠政策核算后的价格。如果优惠政策系针对个别主体的，甚至其出台过程中就有权力寻租等现象，则不能依据优惠价格认定犯罪数额。其二，如果行为人在改制过程中以优惠价格正常出资购买了大部分国有资产，对于其隐匿较小部分国有资产的价值，一并适用优惠价格计算犯罪数额是适宜的；相反，则表明行为人在改制过程中的整体行为表现具有违法性，不能成为政府优惠政策的适用对象。
4．对于隐匿债权的行为，是认定债权额还是实现债权额为犯罪数额
在企业改制类贪污犯罪中，通过隐匿债权方式侵害国有财产的行为也具有一定的普遍性，如何认定犯罪数额，存在两种观点：
一种观点认为，贪污犯罪通常是按行为人实际控制、支配的数额来认定犯罪金额，债权是一种相对性的权利，取得债权并不等于实际控制了对应的财产，故应以债权已实现的部分来认定犯罪数额。
另一种观点认为，国有债权属于国有资产，应以被隐匿的债权全额认定犯罪数额，但前提是相应债权在被隐匿时并非不良资产，即没有证据证明该债权无法全额实现。
研讨会倾向第二种观点，主要理由在于：国有债权是国有资产的重要组成部分。按照国企改制规程，国有债权属于必须如实申报的内容。企业资产竞购者必须在支付相应对价以后，方可取得债权。据此，行为人隐匿一定额度的债权，就意味着国有资产管理部门相应失去一定数额的财产，故应以债权全额认定犯罪数额。如果查明行为人隐匿债权时，部分债权已无法实现，此种情形属于对象不能犯的未遂，应按能够实现或实际实现的部分认定犯罪数额。
四、如何确定企业改制中贪污犯罪的共犯范围
国有公司、企业人员隐匿国有资产实施贪污犯罪，往往需要中介组织人员在评估过程中作虚假验资、评估、提供虚假的资产评估报告等予以配合，对此能否以贪污罪共犯论处，实践中存在两种观点：
一种观点认为，在刑法分则第二百二十九条已经单独设置提供虚假证明文件罪的情况下，应该独立定罪，不宜认定贪污罪的共犯。
另一种观点认为，对此不能一概而论。在一般情况下，应当以提供虚假证明文件罪定罪处罚；但是，在中介组织人员与国有公司、企业人员事前共谋，并且指使或者参与策划隐匿国有资产犯罪，共同分赃的情况下，可以贪污共犯论处。
研讨会倾向于第二种观点，主要理由是：对于中介组织人员事前参与共谋，事中分担弄虚作假的行为，事后共享非法利益的，其在贪污共同犯罪中实际起主要作用，并非单纯的帮助犯，对此若独立定罪，则势必导致与其他贪污共犯在处罚上失去平衡。若以共犯论处，则有利于实现共犯间的罪刑协调与均衡。
（上海市第一中级人民法院刑二庭整理）