共同贪污与私分国有资产的界分——屈某、柳某、邢某私分国有资产案评析
罗猛北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局副局长袁春华北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局办公室主任汪蕾北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局办公室副主任
《刑事司法指南》2011年第4集（总第48集）
一、基本案情
被告人屈某，女，原系某电影电视中心（系国有事业单位，以下简称“中心”）计财处处长；
被告人柳某，女，原系“中心”计财处财务科科长；
被告人邢某，女，原系“中心”计财处财务科会计。
1996年至1997年，被告人屈某在未经单位领导同意的情况下，私自决定将单位公款用于非银行金融机构高息存款，且将所得利息留于计财处自用，未入单位财务账。1997年至1998年期间，被告人屈某经与被告人柳某、邢某商议，利用职务上的便利，将部分上述款项以发放奖金名义擅自发给自己及计财处其他财务人员，其中屈某分得10万元，柳某分得14万元，邢某分得16万元。
某区人民检察院以被告人屈某犯贪污罪、挪用公款罪，被告人柳某、邢某犯贪污罪，向某区人民法院提起公诉，某区人民法院审理后判决认定，被告人屈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯私分国有资产罪判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元：决定执行有期徒刑五年，罚金人民币一万元。被告人柳某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币六千元。被告人邢某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币四千元。
二、争议焦点
上述事实争议的焦点是，被告人屈某等三人的行为构成贪污罪还是挪用公款罪？即共同贪污与私分国有资产如何届分？对此有两种不同处理意见：
第一种意见认为，被告人屈某等三人的行为应当构成贪污罪，理由是：（1）“中心”计财处没有独立财务决定权，被告人屈某决定将单位公款所生的高额利息进行分发，不属于“以单位名义”，不是单位决定。（2）并非所有集体分得公款的行为都属于私分国有资产，虽然形式上计财处每个成员均分得了公款，但因欠缺“单位意志”而不属于“集体私分”，当属共同贪污。
第二种意见认为，被告人屈某等三人的行为应当构成私分国有资产罪，理由是：（1）该计财处是独立犯罪主体，被告人屈某系该主体负责人．被告人屈某等三人的合议结果，符合“以单位名义”的构成要件。（2）被告人屈某等人获取公款是以单位发放奖金的形式半公开进行，不同于贪污罪的秘密实施方式，符合私分国有资产罪的构成要件。
三、评析意见
私分国有资产罪是1997年刑法新增设罪名，在此之前集体私分国有资产的犯罪一般被认定为贪污罪，足见二者在行为构成上具有相当程度的相似性，往往造成司法认定上的困难，厘清二者界限应深入剖析两罪的本质特征，下面笔者结合本案具体事实进行论证。
（一）区分两罪应深究二者的不同行为方式
关于共同贪污与私分国有资产的区分问题，理论与实务界均形成诸多有争议的“结论”，笔者认为，关键的区分标准是两罪的不同行为方式。
私分国有资产罪在行为方式上通常表现为在单位整体意志支配下，于单位内部以一种公开或半公开的状态，由集体研究决定将国有资产所有权权属以各种名义转归个人，表象上合理、公平，甚至有相关财务记录，较易发现。虽然在实施过程中往往采取一定欺骗手段，但主要意图在于逃避有关部门监管，并非本罪固有行为属性。
作为侵占类职务犯罪，共同贪污是数人共同利用职务上的便利实施的侵吞公共财产的犯罪，手段多种多样，但在行为方式上一般秘密进行，采取隐蔽手段将公共财物非法占有，通常作“平账”处理，使所占有的公共财物难以在财务账目上反映出来，以掩盖犯罪事实，较难发现。
进一步分析，虽然两罪在造成国有资产的损失上是相同的，但通过比较二者的行为特征可以看出，私分国有资产罪中，“集体私分”行为是其实行行为，而此前行为人“控制”国有资产的行为，其法律性质需要具体探讨，如其是为了“私分”而“控制”，则该“控制”行为在性质上应当认定系“私分国有资产罪”的预备行为而为“私分国有资产罪”所吸收；如该“控制”行为并非为“私分”行为做准备，且该“控制”行为本身已经涉嫌其他犯罪，则应以其涉嫌的罪名直接定罪处罚，其后的“私分”行为应当界定为系对赃款的处分，而没有成立私分国有资产罪的余地，因为同一笔款项不能同时作为前后两罪的犯罪对象，陷入“一事两头沾”的局面。而在贪污罪中，取得财物的行为本身即是其实行行为。由此推出，在取得财物的行为已经构成贪污罪的情况下，直接以取得行为认定，以贪污罪定罪处罚即可。
具体到本案，笔者认为，三名被告人的行为方式符合贪污罪的构成要件，理由在于：被告人屈某作为计财处处长，未经单位领导同意，私自决定将单位公款在非银行金融机构高息存款，所得利息完全置于个人支配之下，在本单位财务账目上没有任何体现，本单位和相关单位对上述款项完全不知情，其本人作为上述公款的唯一保管人也未建立任何相关财务记录予以佐证，除了其本人及共同参与截留公款利息的柳某、邢某以外，其他人员不知实情，截留公款利息不入账的行为本身已经使公款完全脱离本单位控制，并非以单位内部人员“心照不宣”的“灰色”形式存在，也即被告人屈某等三人对上述款项的占有本身当属贪污罪的实行行为，其后续的“发放奖金”行为是对贪污赃款的处分行为。
（二）认定“以单位名义”应区分单位意志和个人意志
刑法设置私分国有资产罪的目的在于避免体现单位整体意志的私分行为导致国有资产的恶意流失，结合刑法条文分析，私分国有资产罪是单位犯罪，以“单位名义”实施是其最本质的特征，因此对“以单位名义”的判断将直接影响对贪污罪与私分国有资产罪的认定。
作为私分国有资产罪客观构成要件要素之一的“以单位名义”如何理解，理论界存在不同观点。有观点认为，“是指经单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究或者是单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分”。也有观点认为，是指“单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定的，体现了单位的意识和意志。”
笔者认为，以上观点从不同侧面揭示了“以单位名义”的内涵，但从区分共同贪污与私分国有资产的角度出发分析，无论是“单位领导决定”、“单位负责人决定”抑或是“单位全体成员共同议定”，最应当突出强调的是该决定必须真正体现单位的整体意志，即“不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志。”单位犯罪必须体现单位整体的罪过，有别于单位名义掩饰下的数个自然人共同犯意的集合，有别于决策主体的个人意志。当然，虽为单位本身犯罪，但由于具体犯罪行为需要自然人决定与实施，自然人既是单位的构成要素，又是独立个体，具备双重身份，这种现实状况导致对自然人共同犯罪或单位犯罪的判定相对复杂。具体到作为贪利性犯罪的私分国有资产罪，判断其单位整体意志，至少应当把握两点，即决策主体的整体性与利益归属的团体性。前者要求决策主体的个人意志必须上升为单位的整体意志，后者是指为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益。需要说明的是，由于单位犯罪是单位本身犯罪，而不是单位中所有成员共同犯罪，所以参与私分人员的范围不是绝对标准，即在一定情况下，于少部分人中进行私分也并不违反其利益共享性。
结合本案事实，笔者认为，被告人屈某与被告人柳某、邢某商议后做出的将公款利息以奖金名义发给自己及计财处其他财务人员的决定，不属于“以单位名义”，应当认定为系“冒用单位名义”、“打着单位旗号”实施的共同犯罪。理由在于：
第一，诚如上文所述，“中心”对被告人屈某私自实施的公款高息存款并收取利息的情况并不知情，被告人屈某虽曾向主管财务的中心副主任尤某表达过发放奖金的建议并得到许可，但并未叙明系用未入账的公款高额利息进行，因而所谓单位意志无从体现。
第二，有观点认为，计财处本身是一个小集体，作为该单位的内设部门，可以独立作为单位犯罪主体，被告人屈某作为该小集体的负责人，其做出的决定应当视为“单位决定”。实践中，对于单位的内设机构是否可以成为私分国有资产罪的主体争议较大，笔者认为，单位内设机构成为单位犯罪主体应当满足一定条件，即以单位内设部门名义对外独立进行活动并将其谋取的利益归该内设部门所有。计财处作为“中心”的财务管理部门，其职权仅限于对“中心”财产的正常收支，无独立对外开展业务的资格，被告人屈某私存公款所得利息也未归属于计财处，而是其本人独掌，计财处所有行为的法律后果实际是由“中心”担负，因此，认为计财处可以作为单位犯罪主体的观点值得商榷。退一步讲，即便计财处可以独立作为犯罪主体，仅基于被告人屈某系计财处处长的“身份”便认定其决定系“单位决定”的观点也并不妥当，实际的情况是，被告人屈某与被告人柳某、邢某的商议结果，既没有“资格”成为“中心”的决定，也不代表计财处的意志，被告人屈某“分钱”时系打着“中心”发奖金的旗号进行，充分印证了该决定对计财处内部而言也是隐蔽的，也就是说仅仅停留在三名被告人犯意共谋的层面，尚未上升为计财处的意志，无论三名被告人的商议过程在程序上、在决定力上、在执行力上与“单位决定”如何吻合，其本质属性也仍然是共同犯罪中的“意思联络”。
第三，单位拥有决定权是单位决定体现单位意志的应有之义。本案中，计财处对于其工作人员的奖金发放并无决定权，其预发放奖金在程序上必须依照单位规定提请主管领导审批。被告人屈某等三人对公款利息的占有和支配完全是逾越权限的侵占，之所以能够顺利完成，恰恰是三名被告人利用职务便利的结果。
（三）认定“私分”行为应摒弃“人数”观念把握固有特征
根据私分国有资产罪的犯罪构成，准确理解“私分”的含义对于正确认定案件也具有相当重要的作用。我国刑法教科书一般认为：集体私分给个人，是指将国有资产擅自分给单位中的每一个成员或绝大多数成员，如果在少数负责人或员工中私分，应属贪污行为，不构成私分国有资产罪。受此影响，在本案的处理上，认为其构成私分国有资产罪的观点，立论理由很大程度上是基于计财处所有人员“利益均沾”的情况，因此有必要对“私分”的特征进行探讨。
笔者认为，对“集体私分给个人”的理解不能拘泥于字面，而应当将其置于该罪的整体性质上把握。其一，该罪是单位犯罪，此语境中的“集体”侧重强调的是在私分中体现单位的意志和行为，并非指向私分人员的范围，不必苛求所得利益者是组成单位的每个成员。其二，该罪具有利益归属的团体性，因此当我们强调私分行为之人数特征时，通常旨在明确私分行为所具有的“公利性”、行为方式上的公开或半公开性及表面合理性等，也就是说只要私分行为为单位大多数成员所知晓并认同，是为单位成员集体利益出发即可，受益人的数量没有决定作用。其三，从“集体私分给个人”的词义上理解也不能得出“利益均沾”的结论。字面含义上，“集体”与“个人”相互对应，“个人”一词完全不能容纳“全体成员”或“绝大多数成员”之义，由此表明立法对私分的范围系持较为宽泛的态度。此外，在司法实践中，私分国有资产给个别人的情况也屡见不鲜。由上述论述可知，“集体私分给个人”未必“利益均沾”，因此，仅依据“利益均沾”便推定行为性质为私分国有资产是不可靠的。
就本案而言，虽然计财处全体人员均为受益者，也不能得出本案性质为私分国有资产罪的当然结论。因为这种“私分”行为实为共同犯罪故意（非单位意志）支配下的分赃行为，至于私分的范围不起实际作用，被告人屈某等三人分钱时之所以“惠及”计财处其他人员，无非系借单位发放奖金之名，便利贪污行为之顺利实施，使自己更加“心安理得”，掩盖行为之真实属性。
四、结论
综上，笔者认为，共同贪污与私分国有资产罪的区分关键在于二者的不同行为方式、是否体现单位意志及正确理解“私分”的固有属性。全面剖析本案事实，被告人屈某等三人的共同决定源于个人犯罪故意的集会，并以一种在共同犯罪人内部公开而对“中心”和计财处内部隐蔽，未被其他成员所知晓和认可的形式进行的私下侵占行为，虽然惠及计财处全体成员，但未能从根本上改变其行为的固有属性，应当认定为共同贪污，以贪污罪定罪处罚。