经被告人李某从中介绍联系，被告人薛某、骆某和被告人陈某、张某达成用诈赌方法骗取他人钱财的合谋，并商定由陈某、张某先物色被骗人选。在李某、薛某、骆某均从外地到达后，陈某、张某邀请已物色好的两名被害人蒋某某、曹某某到一饭店吃饭，并按事先约定的方式电话告知骆某前来。骆某即以张某表姐的身份到饭店，当众编造其夫（商定由薛某扮演）欲抛弃她的虚假事实，表示想找人从其夫身上“下点钱下来”。于是陈某称认识一“赌王”并当即打电话给李某。李某到场后自称“赌王”并表演赌技赢得两被害人信任。众被告人遂诱骗说服两名被害人帮忙参加赌博从骆某丈夫处“下点钱”。于是众人饭后到某宾馆找到薛某用掷骰子方式进行赌博。薛某采取先输后赢的方法使用已做手脚的骰子与参赌的李某、陈某按事前约定相互配合，共赢得两名被害人现金4.5万元。赃款后被众被告人分掉。
对于该案中的五被告人的行为如何定性存在以下两种意见：
第一种意见认为，五被告人的行为是一种以营利为目的，设置圈套诱骗他人参赌的行为，且客观上实施了赌博，依相关司法解释，应认定为赌博罪。
第二种意见认为，五被告人自始即以明确骗取他人钱财并非法占有为目的，经事先预谋合伙虚构事实选好诈骗对象，以欺诈性赌博为手段骗得他人钱财，更符合诈骗罪的特征，其行为构成诈骗罪。
我国刑法第三百零三条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为；第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
第一种认为本案构成赌博罪观点的法律依据是最高院法复（1995）8号关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复，该批复指出“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒不退还的，应以赌博罪从重处罚。”由此可见，五被告人用特制的骰子设局骗赌，符合司法解释的精神。本案中，五被告人基于营利目的，预先合计好并设置圈套诱骗两名被害人参赌，并使两名被害人在赌博中将钱输给了众被告人，这与诈骗罪中被告人以虚构事实隐瞒真相的手段骗取被害人的信任，使之直接将钱物交予被告人的客观行为有一定区别，因此基于上述原因，本案应认定为赌博罪。
第二种认为应定诈骗罪的理由是：最高院法复（1995）8号批复中“设置圈套诱骗他人参赌”一语来源于最高院研究室1991年3月对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题”的电话答复。对四川省高院提出的“多人结伙在公共场所，通过猜做过手脚的红蓝铅笔定输赢，并以同伙参赌‘赢钱’为诱饵诱使他人参赌输钱”的行为，该电话答复认为应定赌博罪。无论电话答复还是8号批复，最高院都是针对个案的，对类似案件有指导意义。四川省高院请示的案例中，众人在公共场所装成不相识假意赌博甚至“赢钱”，其设置圈套的目的是引诱他人加入赌博以赢钱谋利，设置圈套针对的是不特定众人，并不属诈骗罪的隐瞒事实真相内容，认定其构成犯罪实质仍是基于其赌博行为，因此应定赌博罪。但考察本案五被告人行为，首先，被告人以“骗钱”为犯罪动机最终以占有他人钱财为目的，实质上被告人仍是做“无本生意”，单纯以骗得他人钱财为目的，这与赌博罪多以“有本”追求非法利润的营利为目的有些许差别。其次，本案五被告人是通过虚构事实隐瞒真相的手段诱使两被害人参与赌博，两被害人的参赌故意是基于五被告人直接地、积极地诱骗而产生，是非自发地参赌，被告人的犯罪行为应从其合谋找人并诱之参赌便已开始，而上述司法解释中，参赌被害人是被“赢钱”假象蒙蔽见有利可图而自发地参赌，众设赌人的假意赌博，是被动地吸引他人加入赌博以营利，此刻其行为尚未达到犯罪程度，这与本案五被告人有目的有预谋的诱骗是有本质区别的。最后，上述司法解释中设置圈套诱赌是针对的不特定的大众，很有点“愿者上钩”的意味，而诈骗罪被骗对象是相对特定的，本案中两被害人是事先经五被告人有针对性的预谋选定诱骗参赌，本身带有欺诈性的赌博只是五被告人诈骗的一种手段，赌博是为诈骗的工具。因此，本案五被告人的行为应构成诈骗罪。
笔者同意第二种意见。
（作者单位：223800江苏省宿迁市宿城区人民法院）