骗用手机后借机逃离行为应该定性为盗窃罪还是诈骗罪

据2005年6月13日人民法院报《法治时代》周刊载张汝芳《骗用手机借机逃离该行为应如何定性》一文：
2004年6月至10月，张某先后4次以找朋友、接人为名租车，后又以忘记带手机需要给朋友或所接的人打电话为由向出租车司机骗取手机，然后下车假装打电话，待脱离出租车司机视线后，携带手机离开。4部手机总价值为3750元。
本案在审理中，关于被告人张某的行为构成犯罪没有异议，但对于张某的行为如何定性存在争议。有以下两种意见：
第一种意见是被告人张某的行为构成盗窃罪。
第二种意见认为，被告人张某的行为构成诈骗罪。理由是，被告人张某虚构给朋友打电话的事实，使出租车司机自愿将手机交出，下车后佯装打电话，待脱离司机视线后携带手机离开。其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。
上文作者同意第二种意见，但我个人持不同意见，认为定盗窃罪更为合适。
张明楷教授在讲座中曾谈到，现在常见的以借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。
张教授所举案例与本案基本相通。
从理论上对刑法所定诈骗罪的条文进行体系解释，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。必须明确，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。一般理论认为，取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪和基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，处于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪、竞合关系的情况。处分行为的有无，成为划定诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物，行为人获取财物时是盗窃罪。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
被告人张某以借打手机为由，用下车后脱离司机视线，带机迅速逃跑的方法将手机据为己有，虽有欺骗的万分，但其欺骗行为只是为盗窃做掩护，且司机对手机未进行处分，对司机来说，其非法占有手机的过程中起关键作用的是窃取行为，该行为完全符合秘密窃取的特征，这也是被告人犯罪行为得逞的关键。
愿以浅陋之见与张汝芳先生相商。