共犯与错误——甲、乙的行为构成何罪(排除非法入侵住宅)

【案情】

乙手头紧张,乙的好友甲便向乙提议:A家里面有一高价古代玉壶,你去偷了卖掉不就有钱了吗?于是,乙遂于某晚前去A家偷盗玉壶,不料却走错了地点,进入了A的邻居B家,乙打开B家书斋中的金库,正要取钱时被B发现并被B拉住,乙猛用力一拉,致使B摔倒并因此负了轻伤。乙因此得以逃脱,但没有带走B家的任何财物。

【问题】

甲与乙的行为如何定性?(排除非法入侵住宅这一点)。

【分析】

1、在本案中甲的行为为:指示乙进入A宅进行盗窃。乙的行为为:①接受甲“进入A宅进行盗窃”的指示;②进入B家盗窃,并与B进行扭打,最终致使B负轻伤。

2、(1)关于乙的罪责。首先,由于乙已经打开了B家的金库,所以存在盗窃的着手实行。乙在盗窃的过程中,为抗拒抓捕,而猛用力一拉,致使B摔倒并因此负了轻伤。乙的该猛用力一拉的行为是否属于暴力行为?由于B受了轻伤,且B的轻伤与乙“猛用力一拉”的行为存在因果关系。因此,本文认为,乙的“猛用力一拉”属于当场使用暴力的行为。据此,可以肯定,乙的行为构成(转化)抢劫罪。其次,乙计划进入A宅进行盗窃,但由于错误却进入了B宅进行盗窃,该认识错误不影响乙盗窃行为的成立,对乙仍应成立一个盗窃罪。因此,乙成立(转化)抢劫致伤罪。

(2)关于甲的罪责。首先,甲是否要对乙的(转化)抢劫承担责任?即,甲是否成立抢劫罪(教唆)呢?甲只有教唆乙盗窃的故意,乙的犯意转化不能及于甲,因此,甲不能成立抢劫罪。其次,甲虽然指示乙进入A宅盗窃,但是乙却进入了B宅,甲是否成立盗窃罪呢?由于乙的错误是甲所不知的,对甲来说,乙的错误,只是“方法的错误”。方法的错误不影响犯罪的成立,因此,甲然成立盗窃罪。不过,由于乙并没有窃取到任何财物,因此,甲的行为成立盗窃罪(未遂)。

【PS】

本案例涉及到以下几个问题:

第一,如何认定开始着手实行?关于此,学说上存在:(1)主观说→以犯意的飞跃性表动的时点为开始着手实行;(2)形式客观说→以着手实施符合构成要件的行为的部分行为的时点为开始着手实行;(3)实质客观说→以行为开始具有侵害法益的实质的、危险性的时点为开始着手实行。由于未遂行为对结果有具体的危险性。而且,这种危险性不是指行为人性格的危险,而是指行为本身所带的侵害法益的客观性危险性。因此,实质客观说是合理的。即,只有在行为开始具有侵害法益的实质危险性时,才应当认定为着手实施。例:盗窃罪→行为开始具有占有侵害这种实质的危险性时(如进入他人住所,为了物色保险柜中的财物而接近保险柜时;为了偷盗烟草专卖点的财物,而朝烟草专卖点走去时;以盗窃的目的入侵仓库等住所以外的建筑物内时等等)。

第二,错误。刑法中的错误是个重点,将做专题介绍。

第三,共犯从属性说与共犯独立性说。(1)共犯从属性说→犯罪共同说:将共犯的处罚根据归为正犯的实行行为(→最终的结果发生的现实危险性)。(2)共犯独立性说→行为共同说:将共犯的处罚根据归为共犯行为自身。(3)对共犯从属性说的论证。主观主义刑法理论(新派)曾主张共犯独立说,即共犯行为(教唆行为、帮助行为)表征了共犯的反社会的性格,正犯的实行行为仅仅是因果的继承而已,既然共犯实行了共犯行为,那么无论正犯是否着手实行都应当受到处罚。但是,主观主义刑法理论本身就很难说是妥当的,而且,如果从共犯的处罚根据在于正犯介入并实行了违法行为(不法共犯论)这一点来看,认为对于共犯的处罚,正犯的实行行为是必要的共犯从属性说是妥当的。

我国采用折衷说,即所谓的“共犯二重性”。其实,刑法客观主义赞成共犯从属性说,它基于犯罪共同说的立场,认为正犯的行为依构成要件理论是符合基本构成要件的实行行为,但是对于犯罪的发生只有间接、轻微关系的狭义共犯(教唆犯、帮助犯)的行为,本身并不能成为独立的犯罪,共犯没有实施正犯意义上的实行行为,其犯罪性隶属于正犯,无正犯即无可罚的共犯。共犯的未遂也仅存在于正犯已着手实行犯罪而未得逞的情形,并无独立的未遂存在。刑法主观主义则出于行为共同说的考虑,主张共犯独立性说,认为行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来,即可认定其有实行行为,所以,教唆、帮助行为原本就是行为人自己犯意的遂行表现,教唆、帮助犯等共犯本身就有实行行为,这些实行行为就是独立的犯罪行为,由此决定了共犯本身具有独立的犯罪性,其责任是共犯固有的责任,是一种独立存在,与正犯成立与否无关,由此自然存在独立的未遂情形,而不取决于正犯是否着手实行犯罪,即使没有正犯的行为,也可以对狭义共犯依照未遂的规定给予处罚。由此可见,共犯从属性、独立性问题分属于不同学派,完全不可能折中;即便理论上硬性提出共犯“二重性说”,将从属性和独立性捏合在一起,这样的折中说也完全不能用来处理案件。因为根据共犯从属性说,正犯未着手实行,共犯就无罪;根据共犯独立性说,正犯未着手实行,共犯也有罪。而根据所谓的“二重性说”,对于正犯未着手时究竟如何处理共犯,实在是得不出结论。例如,B准备入户抢劫C的财物,邀请A为其望风,A答应。但是,B翻墙入室以后,在着手实施暴力行为以前,突生悔意,不再抢劫,从另一侧门悄悄离去。A在C家墙外苦苦等候了2个小时。如果承认共犯从属性,对于帮助犯A就应当宣告无罪;如果赞成共犯独立性说,A就构成抢劫罪。根据共犯二重性说,如何处理本案?难道得出A既有罪又无罪的结论?(周光权:《政法论坛》,2006年第2期。)

第四,共犯与错误的问题。例如,甲教唆乙“弄伤A”,但乙却弄伤了B或杀了B。对此,也存在两种不同的见解。(1)单独犯的应用。但是,需要注意在某些场合下,对于正犯是客体的错误,但对于共犯则是方法的错误。因此,在甲教唆乙“弄伤A”,但乙却弄伤了B场合→对于乙来说,是客体的错误,但对于甲来说却是方法的错误。如果在错误上采用法定符合说,那么甲成立伤害罪的教唆罪。而在甲教唆乙“弄伤A”,但乙却弄杀了B的场合,原则上甲不承担过剩责任(个人责任原则),即甲不成立杀人教唆罪。但在结果加重犯中,因为因果关系存在,即使没有故意・过失,对于加重的结果甲也是要承担责任的,即甲成立故意伤害(致人死亡)罪。