作者：谢菲李鹏按照我国《刑法》的规定，悔罪表现是适用缓刑的实质要件之一。理论上，一般把缓刑适用的要件分为形式要件、排除要件和实质要件。形式要件是指缓刑适用的对象，是宣告刑为三年以下有期徒刑或拘役；排除要件是指法律明文规定不适用缓刑的情形，即对于累犯不适用缓刑；实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。适用缓刑的形式要件和排除要件法律规定明确，在司法实践中容易把握。而实质要件是缓刑适用的关键要件，主观性大，在实践中不好把握。在司法实践中就存在对悔罪表现把握不严格、不准确，而导致在国家工作人员经济犯罪中适用缓刑过滥的现象。
一、对悔罪表现的认定过于宽泛是导致国家工作人员经济犯罪中缓刑适用过滥的主要原因
据法律年鉴统计资料显示，1997年至2002年，全国经济犯罪的缓刑适用率均在30％以上。另据最高人民法院统计，同一时期全国的缓刑适用率为15％左右。
笔者对重庆市合川区检察院2003年至2005年的国家工作人员经济犯罪案件适用缓刑的情况进行了统计。2003年度，法院共对我院移送的14件16人职务犯罪案件作出生效判决，其中，被判处缓刑的有9人，占56.3％，免予刑事处罚的3人，占18.8％，二者合计共占75％；2004年度，法院共对我院移送的13件16人职务犯罪案件作出生效判决，其中，被判处缓刑的有9人，占56.3％，免予刑事处罚的3人，占18.8％，二者合计共占75％；2005年度，法院共对我院移送的9件9人职务犯罪案件作出生效判决，被判处缓刑的有6人，占66.7％，免予刑事处罚的1人，占11.1％，二者合计共占77.8％。（以上数据含二审改判）从这些数据不难看出，国家工作人员经济犯罪的缓刑适用率明显偏高。导致这一现象出现的一个不容忽视因素就是”悔罪表现”在这些犯罪中普遍被认定。41名被告人中，适用缓刑及免予刑事处罚的有31人，占总数的75.6%。涉及以上41名被告人的法院判决文书中，共提到35名被告人有悔罪表现，占85.4%。其中认定17名被告人有自首情节或主动交代问题，占41.5％；认定7名被告人有立功情节，占17.1％；认定31名被告人积极退回部分或全部赃款，占75.6％。
二、认定国家工作人员经济犯罪中的悔罪表现，关键是要把握好一个前提，一个原则，走出一个误区
悔罪表现，是指被告人归案后的主观恶性程度和面对自己所犯罪行的心理状态，以及这种心理状态在被告人客观行为上的表现。对于悔罪表现的定义，各方异议不大。但应如何认定悔罪表现在学界和实务界却分歧较大，标准不一。具体到国家工作人员经济犯罪中，有的认为只要能交待自己的犯罪事实，就可以认为有悔罪表现而适用缓刑；有的认为，适用缓刑必须是被告人有真诚的悔罪表现，不仅要彻底坦白交待自己的犯罪事实，而且要有其它的实际行动，如：如实交待同案犯、积极采取补救措施防止危害后果的发生、积极进行退赃或经济赔偿、自首等。理解和掌握的标准不同，直接影响了缓刑适用的平衡。
笔者认为，认定国家工作人员经济犯罪中的悔罪表现，关键是要把握好一个前提，一个原则，走出一个误区。首先，悔罪必须以认罪为前提。悔罪应该建立在被告人对自己犯罪事实的正确认识上，也就是建立在认罪的基础上，没有认罪便无谓悔罪。因此，自首，如实供述全部犯罪事实，立功等情节应该纳入悔罪表现的考察范畴。
其次，认定悔罪表现应该坚持客观行为相统一原则。即被告人的客观行为应不相矛盾，能够充分表征被告人的悔罪心态。
第三，对本文论及的此类特殊主体侵财型犯罪，必须走出片面强调退赃作为悔罪表现认定条件的误区。尤其不能孤立、单独地以退赃情况作为认定悔罪表现的标准。
三、认定国家工作人员经济犯罪中的悔罪表现的几个关键情节
悔罪表现是很多客观行为、情节的统一表现。一切在法律上可从轻、减轻处罚的法定或酌定情节均应纳入考察悔罪表现的范畴。特别是有必要理清几个对认定悔罪表现有关键左右的客观行为、情节。
1.自首。国家工作人员由于其身份特殊，因此往往会因为自身的犯罪行为接受”双规”、”双指”的调查，在查明的确涉嫌犯罪后，才移送检察机关处理。对于这种在检察机关立案侦查前因为特殊调查手段交代犯罪事实的被告人，是否应认定为自首，各地标准不一。按照我国《刑法》的规定，这种情况可以认定为自首，但考虑到国家工作人员经济犯罪的社会影响和社会民意，这种情况不应认定为自首。
2.如实供述全部犯罪事实。国家工作人员经济犯罪的特点之一就是犯罪隐蔽，侦查机关很难掌握全部犯罪事实。因此是否如实供述全部犯罪事实更能体现犯罪嫌疑人归案后的主观恶性。但这类犯罪的特点决定了，侦查机关很难对犯罪嫌疑人是否如实供述全部犯罪事实进行考察和评价。因此，可以将犯罪嫌疑人对侦查机关已查明犯罪事实的历时性供述作为评价其悔罪表现的一个方面，使之成为如实供述全部犯罪事实这一情节的替代。也就是说，将犯罪嫌疑人的供述在时间上的连续性和统一性作为评价其悔罪表现的一个重要标准。
这里有必要强调”翻供”现象。翻供的最大激励就是逃避（或者减轻）刑事处罚。因此，被告人在翻供时可能会对证据较为薄弱的犯罪事实进行否认以实现逃避（或者减轻）刑事处罚的目的。无可否认，翻供是被告人合法行使辩护权的行为，其并不必然与悔罪表现相冲突。但如果翻供没有被法官采信，则肯定不能认定被告人有悔罪表现–无论其其他客观行为如何。这项标准应该在司法实践中得到确认和严格执行，此举可以有效改变被告人的心理预期，减少当庭翻供现象的发生。
3.积极退回赃款。国家工作人员经济犯罪的主观恶念主要是贪利。因此存在一种片面的认识，认为只要积极退回赃款就证明被告人有悔罪表现。甚至在司法实践中出现只要被告人退回部分或全部赃款就认定其具有悔罪表现，而不考虑被告人的其他客观行为。如某基层院办理的某中学校长陈某某受贿案，陈某某在庭审时对其受贿行为全部翻供，但大部分未得到法官采信，但因其退回了全部赃款，法官仍然在判决中认定其有悔罪表现，并适用了缓刑。笔者以上对重庆市合川区检察院办理的国家工作人员经济犯罪的统计已经说明，退回赃款几乎已经成为法官判断被告人是否有悔罪表现的主要甚至是唯一的标准。笔者认为，衡量、判断犯罪人是否有悔罪表现，必须全面综合考察犯罪人的归案后的客观行为，且客观行为之间不能相互冲突。也就是说，可考察的客观行为必须都指向悔罪这一方向时，才可认定犯罪人有悔罪表现。而不是把客观行为割裂对待，将单一的客观行为作为考察的唯一标准。
国家工作人员经济犯罪作为一种特殊主体犯罪，尽管其侵犯的是抽象客体，没有具体的受害人，主观恶性表面上不大，但这类犯罪的主体需要具备一定的资格，且处于社会资源分配的有利地位，因此其犯罪行为极大地损害了社会公平，尤其是降低了社会公众对社会公正度的预期，加深了社会公众的不平衡感，直接或间接地制造和激化了一些社会矛盾。因此这类犯罪的潜在社会危害性是很大的。单纯将这这类犯罪看作是一种侵财型犯罪，并把退回赃款作为考察悔罪表现的主要标准，并不能很好地反映这类犯罪的社会危害性，也不利于以刑事处罚的方式对社会公众心理进行合理补偿。
鉴于国家工作人员经济犯罪适用缓刑率远高于其他犯罪的事实以及考虑到国家工作人员经济犯罪的潜在社会危害性被低估的情况，笔者认为，对国家工作人员的经济犯罪，有必要从严把握悔罪表现，尤其是要将认罪与悔罪综合考察，以统一的标准评价其客观行为所反映的心理状态，在适用缓刑时更加谨慎，既要确保法律效果也要考虑社会公众的心理接受程度。在当前贯彻宽严相济刑事政策的司法环境下，从严把握国家工作人员经济犯罪中的悔罪表现也是比较合适的。
作者简介：
谢菲、李鹏重庆市合川区人民检察院