司法实践中，自首是最为常见的对被告人从轻处罚的法定情节之一。自首的认定与否，影响对被告人裁量刑罚，关系被告人的切身利益。自首的正确认定，不但有利于犯罪嫌疑人自动归案，降低司法成本，同时也体现了司法公正。因此，修订前后的刑法及配套司法解释，都对自首的若干问题作出了规定，特别是1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的施行，对司法实践正确处理自首问题起着积极的指导作用。但是，由于具体案件情况纷繁复杂，法律和司法解释不可能囊括所有的情况，因此，司法实践中关于自首的认定仍有一些疑惑和问题。笔者结合审判实践中遇到的问题作初步探讨，希望以此获得大家的指教。
一、关于强制措施的理解问题
实践中，纪委根据举报材料，掌握被检举人一定的线索甚至部分犯罪事实后，对其采取“双规”措施期间，被检举人主动交代其罪行的能否以自首认定，《解释》没有明确作出规定，实践中认识不统一，导致对同样的情况有的认定为自首，有的不认定为自首，影响了判决的公平和法律的严肃，不利于司法的统一。
对上述情况中犯罪嫌疑人的行为能否以自首认定，有观点认为，鉴于中国共产党在我国的绝对领导地位，“双规”虽然不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但却同样具有在一定程度上限制和剥夺人身自由的强制措施的特征，因此，应当对《解释》中的司法机关和强制措施作适当的扩张解释，即将纪委视为准司法机关，将“双规”视为准强制措施。对上述情形中的行为人能否以自首认定，应视不同情况而定：其中，犯罪嫌疑人如实交代纪委尚未掌握的其它犯罪事实的，应当认定为自首；犯罪嫌疑人一经纪委教育即如实交代同种犯罪事实的，为有利于促使其改过自新，也应当认定为自首；犯罪嫌疑人在纪检人员出示有关证据后被迫交代同种犯罪事实的不能以自首认定。另有人认为，纪检部门实际上代行的是司法机关的部分职权，应当视同司法机关。被查处人被“双规”，应当认为其犯罪事实已被司法机关发觉并被采取了强制措施，因此，只要其交代的是同种犯罪事实，不论在何种情况下交代，都不应认定为自首；只有交代非同种犯罪事实的，才能认定为自首。
笔者认为，第一，党员有服从党的纪律的义务，“双规”是依据党章规定对违反党纪的党员采取的一种纪律措施。从性质上讲，纪委只是执政党的内部纪律检查机关，即属于《解释》第一条所规定的“有关组织”。第二，刑事诉讼法只规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施，显而易见，“双规”不属于诉讼活动的强制措施。而且，众所周知，在日益重视保护人权的今天，对法律的扩张解释只能有利于被告人，而不能做出对被告人不利的扩张解释。因此，将“强制措施”做出不利于被告人的扩张解释，将“双规”措施的实际后果与强制措施的后果相提并论，进而认为在此期间被检举人如实交代犯罪事实的不构成自首，既于法无据，又明显不利于被检举人。因此，笔者认为对被检举人在“双规”期间如实交代犯罪事实的，无论是与纪委已掌握的犯罪事实系同种的犯罪事实，还是不同种的犯罪事实，被检举人的上述行为均应当认定为自首。如果不对被检举人的上述行为认定为自首，无疑不利于鼓励其主动交代犯罪事实，造成被检举人能拖则拖，能不交代则不交代，抗拒审查，最终造成的结果是需花费大量的人力、物力对犯罪嫌疑人进行查处。当然，在认定其自首的基础上，可以根据其主动、如实的程度即交代的时间早晚、动机、客观条件、交代罪行的程度等的不同，决定对其是适用从轻处罚还是减轻处罚。即被检举人如实交代纪委尚未掌握的其它犯罪事实的，表明被检举人主动性较强，一般可以减轻处罚；被检举人一经教育即如实交代同种犯罪事实的，一般也可以减轻处罚；被检举人在纪检人员反复教育并出示有关证据后才交代犯罪事实的，一般只能从轻处罚，且从轻的幅度不应太大。这样处理，才符合现行法律及相关司法解释确定的原则。
笔者认为强制措施应严格限定在刑诉法规定的五种强制措施的理解，与最高法院的意见也是一致的。在审判实务释疑—“行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为能否认定为自首”一文中指出，刑法第六十七条第二款规定的“强制措施”仅指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；在行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为实际属于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当认定为自首，且应适用刑法六十七条第一款，而不能适用第二款的规定。也就是说，该文从另一个侧面明确了“强制措施”仅限于法律规定的五种措施，而不能扩大到其他措施。因此，诸如强制戒毒、司法拘留等均不属于强制措施，在此期间行为人主动交代其罪行的均应适用六十七条第一款的规定。
二、对自首的时间届限中“一审”的理解问题
犯罪嫌疑人在侦查阶段自首，但在一审期间翻供，经二审发回重审期间，犯罪嫌疑人又如实供述犯罪事实的，对其能否以自首认定？
这个问题实际是对《解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”中“一审”的理解问题。对此，有人认为，案件虽然经过二审，但二审并未作出终审判决，而是发回重审。因此，从诉讼程序上讲案件仍然处于一审阶段。在此阶段，犯罪嫌疑人又如实供述的，在法律没有限制性规定的情况下，本着有利于被告人的原则，可以认定这种情况符合《解释》规定的“一审”判决前，应当认定被告人自首。笔者认为，刑法之所以规定对自首的犯罪人要从轻、减轻处罚，目的在于鼓励犯罪人主动认罪，降低司法成本。《解释》将能否认定为自首的最后时间限定“一审判决前”，目的即在于此。而在这种情况中，案件实际上已经过了一审、二审，二审发回重审的原因，与犯罪嫌疑人不认罪而导致二审法院认为一审判决“认定事实不清”有着直接的联系。重新审判时只是在程序上“依照第一审程序进行审判”，但已不是实质意义上的最初的“一审”。如果对犯罪嫌疑人在此期间又如实供述的行为认定为自首，明显违背了法律设立自首制度的初衷。而且，也将导致这样的矛盾：即犯罪嫌疑人在二审阶段即如实供述事实的，如果二审依法作出终审裁判的，因犯罪嫌疑人在一审期间不如实供述其罪行，二审依法不能认定其自首；而二审如果不作终审裁判，而是发回重审的，犯罪嫌疑人如实供述的行为又认定为自首。这样的区别处理显然是不恰当的。因此，笔者认为，《解释》规定的“一审”判决前，应该是严格意义上的“一审”，而不应该扩大到发回重审或者审判监督程序“依照第一审程序进行审判”的“一审”阶段。
三、关于“如实供述罪行”的理解问题
《解释》第一条指出，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。主要犯罪事实包括哪些事实，司法实践中不无分岐。应当明确，主要犯罪事实不是指所有事实。根据通常的理解，主要犯罪事实是指实施犯罪行为的行为人、时间、地点、方法、手段、结果等据以认定行为人构成犯罪的事实，即属于该罪的构成要件的事实。由于主客观因素的影响，投案人对这些事实的供述，只能按自己的认识，供述能够据以确定本人犯罪性质、情节的事实。同时，由于时间、记忆的关系和行为人表达能力、理解能力的差异，隐瞒、未交代次要情节的，不应认为未如实供述自己的罪行。如行为人对于一些量刑情节未作交代，如行为人隐瞒其系累犯、假冒他人姓名、编造系未成年人的情节的，由于上述情节不影响根据有关证据对行为人定罪，行为人未如实交代上述情节的不能认为其未如实交代主要犯罪事实。总之，只要行为人如实供述本人的犯罪事实，其供述内容符合定罪量刑的要求，即应当认定为如实供述自己的罪行，即如实交代自己的罪行方面应该从宽掌握。当然，在供述过程中推诿罪责，意图逃避制裁；或者大包大揽，庇护同伙，歪曲事实，避重就轻，隐瞒重要情节，掩盖真相，企图减轻罪责等的，均不属于“如实供述”，不能成立自首。
同时，不能将如实交代自己的罪行等同于认罪悔罪，在交代基本事实的基础上，行为人有权对其行为的性质作出辩解。在现代诉讼注重程序公正的前提下，赋予和保护被告人的辩解权，是我国刑事司法工作的重要内容之一。如实供述与被告人行使辩解权并没有根本的冲突，不能将两者对立起来。对于同一行为的性质，不同的人有不同的认识；对于法律的认识，不同的人也有不同的理解。无论行为人将其犯罪行为认为在法律上无罪，还是将此罪辩解为彼罪，或作出正当防卫、紧急避险等辩解，因对其行为的性质的裁定权最终属于审判机关，不能将行为人对行为性质的辩解视为未如实交代其罪行。如行为人如实交代与他人发生争执的过程中持刀致伤他人的事实，但辩解系正当防卫而非故意伤害的；行为人如实供述拘禁他人追索债务，但辩解系为追回债务而采取的正当的自救行为等，均不能因为行为人对行为性质的辩解而否认其交代自己的罪行的如实性。对此，司法实践中以前争议较大，为厘清界线，正确认识，最高人民法院法释{2004}2号《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中明确规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。此批复的出台，对于规范司法实践中的操作，正确适用法律无疑将起到积极的作用。
四、关于形迹可疑的理解问题
《解释》第一条规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”司法实践中，如何正确理解与把握“形迹可疑”，正确区分形迹可疑人与犯罪嫌疑人，关系着此条规定的准确适用。在词义上，嫌疑是指“被怀疑有某种行为的可能性”，形迹是指“举动和神色”（参见《现代汉语词典》，1983年版，第1247页、1289页）。按照词语的本义我们可以推知：形迹可疑是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问，这种情况下对某人产生疑问没有也不需要凭借一定的事实依据，仅因行为人的举动、神态不正常根据常理、常情，通过心理判断即可产生怀疑；而犯罪嫌疑人是被怀疑可能实施了某种犯罪行为的人，该人是某种犯罪行为的嫌疑对象，这种嫌疑是侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，通过逻辑判断认为特定人有作案嫌疑。因此，作为法律用语的“形迹可疑”一词，在理解上不能超出其本身应有的含义，而将犯罪嫌疑人误作形迹可疑人，进而对其认定为自首，不当扩大自首的适用。
在司法实践中，司法机关通常是在对公共场所的治安巡逻、例行检查或对重点人口的监控上发现形迹可疑人的。而犯罪嫌疑人，却需要侦查人员通过对有关事实或线索进行梳理、筛选才能确定。具体来说，除了本身词义的不同外，形迹可疑与犯罪嫌疑的具体区别可从以下几方面把握：
1、产生怀疑的时间不同。所谓“罪行尚未被司法机关发觉”，在司法实践中表现在二个方面：一是司法机关已经知道有该起犯罪，但是并不知道何人实施；二是司法机关尚不知发生了该起犯罪，也就是犯罪事件和犯罪结果均未暴露。因此，对形迹可疑人产生怀疑，司机机关既可能已经知道发生某起犯罪案件，但不知形迹可疑人是该起犯罪的实施者，也可能不知道已发生某起犯罪案件。而对某人产生犯罪嫌疑，却是因为发生了犯罪案件，有特定犯罪案件需要司法机关侦破，不可能先确定犯罪嫌疑人再去核实是否发生某种犯罪案件，即司法机关先行知道发生了某起犯罪案件，后通过工作发现犯罪嫌疑人。
2、产生怀疑的根据不同。有关组织或司法机关工作人员是偶然接触形迹可疑人中，因其举止、神态不正常而产生怀疑，即因形迹可疑人的外部行为特征不正常而引起相关人员怀疑。而侦查人员需要掌握一定的事实和线索，通过逻辑判断才能确定某人为犯罪嫌疑人。实际上，这些构成嫌疑的事实和线索在破案后往往也成为定案的间接依据。
3、嫌疑人与被嫌疑人之间的关系不同。因他人形迹可疑而产生怀疑的人除了司法机关的工作人员外，还包括有关组织的工作人。这些人一般不是特定案件的承办人，即使是承办人，但并未掌握可疑人与特定案件有联系的事实或线索，因此不会将可疑人与特定的案件联系起来，对可疑人只是例行公事地进行盘问、教育，形迹可疑人的地位具有随机性。而对他人产生犯罪嫌疑的人是侦查机关中特定案件的侦查人员，这些人对有关事实或线索进行梳理、筛选，将某人纳入排查范围并确定为犯罪嫌疑人后，为侦破特定案件对犯罪嫌疑人进行讯问，必然将犯罪嫌疑人与特定案件联系起来展开讯问，讯问的内容也针对特定案件，因此犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。
4、对形迹可疑人或者犯罪嫌疑人盘问、讯问的性质不同。对形迹可疑人的盘问，被盘问人应答没有破绽，盘问就可无法继续进行，原来产生的疑问就会被冲淡或打消；而对犯罪嫌疑人进行讯问的目的，是要弄清事实真相，犯罪嫌疑人虽然否认犯罪但不能用事实说明、解脱其与特定犯罪的联系，讯问就将持续、深入下去。因此，盘问是有关组织、司法机关对可疑人的例行性问话，而讯问是侦查机关依职权对犯罪嫌疑人进行的侦查工作。
根据两者的上述区别，对于司法实践中失主根据被盗物品的藏放地点、被盗时间、家中有无翻动痕迹等细节，确定某人有盗窃嫌疑，进而将其扭送司法机关，经司法机关讯问，嫌疑人交代犯罪事实的不构成自首。
此外，司法实践中，还经常遇到因形迹可疑被盘问时，行为人身上、所携带的物品证实行为人有实施犯罪的嫌疑，如枪支、毒品等，被盘问人“主动”交代自己罪行的，根据最高人民法院的有关精神，也不能视为自动、主动交代自己的犯罪行为，不能认定为自首。
五、关于送子归案的理解问题
所谓送子归案，即《解释》第一条中“公安机关通知犯罪嫌疑人亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”规定的情形。司法实践中，正确理解本条中“送”这一动词，以此确定哪些情形属于“亲友送犯罪嫌疑人投案”，关系着准确适用本条规定。亲友是否必须将嫌疑人送至公安机关才算投案？是否在空间上必须要发生犯罪嫌疑人的物理移动才符合“送子归案”的规定？笔者认为，狭隘地理解此处“送”这一动词显然不对，对此应当作实质性的理解，即只要亲友主观上想使犯罪嫌疑人归案，接受司法机关的审查，客观上实施积极的行为确实将犯罪嫌疑人置于公安机关的控制之下，犯罪嫌疑人无反抗表示即归案的，就符合“亲友将犯罪嫌疑人送去投案”的规定，应认定犯罪嫌疑人有自动投案的情节。因此，归案的地点既可以是公安机关，也可以是其他司法机关或有关组织，也可以是上述地点以外的其他地点，无论是亲友确实将犯罪嫌疑人送到有关机关、组织，还是亲友采取如捆绑、灌醉等手段将犯罪嫌疑人实际控制于某地后通知公安机关前往捉获犯罪嫌疑人的，均应当认定犯罪嫌疑人自动投案，在后种情形下不能以未实际将犯罪嫌疑人送到公安机关为由认为犯罪嫌疑人无自动投案情节。
当然，按照通常的理解，自动投案是指犯罪嫌疑人是基于自己的意志积极主动地投案，而《解释》之所以规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”，原因在于发挥犯罪嫌疑人亲友的作用，更好地发挥专门机关与群众力量相结合的方针，有利于教育亲友配合司法机关及时使犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素，降低司法成本，提高司法效率。实践中，对于亲友应公安人员要求带公安人员前往犯罪嫌疑人所在地，嫌疑人无任何反抗表示即归案的，虽然与典型的“送子归案”的情形有些差别，但实质相同，对这种情形也应认定犯罪嫌疑人有自动投案情节。
注：
1、张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月版；
2、刘凌梅、司明灯：《我国刑法中自首制度司法适用若干问题研究》，《刑事司法指南》，2002年第1辑，法律出版社出版；
3、《刑事审判参考》2000年第3辑、2001年第6辑、2003年第1辑，法律出版社出版。
供稿：江北区法院