不纯正不作为犯之“等价性”理论初探

邵睿
【内容提要】纯正不作为犯是刑法分则明文规定了保证人与不作为内容的犯罪，而不纯正不作为犯则是刑法分则没有规定保证人与不作为内容的犯罪。相对于前者而言，后者具有两个特点：与对应的作为犯共处一个刑法条文之中以及对于作为构成要件核心的保证人地位缺乏明确规定，这就导致了与罪刑法定原则的矛盾。为克服这一矛盾，刑法理论导入了“等价性”理论，力图通过将不纯正不作为犯与同处一个条文内的作为犯发生“某种等价”的方式，为其可罚性奠定合理的基础。“等价性”的内容，不是整体的成立标准或漠然的价值判断，而是将形式的作为义务予以实质化的规则方法，目的是避免作为义务形式化对刑法评价的干扰。作为“等价性”实质内容的“作为义务”实质化方法，在根本上是刑法的“自动自觉”造成的。因此，在实质的义务说之前提下，不纯正不作为为犯的成立和作为犯罪并无必然的“等价”要求，这可以从事实存在、规范结构、刑法机能等几方面同时得到说明。
【关键词】不纯正不作为犯等价性保证人地位实质的义务说
根据犯罪行为的具体表现形式，可以将其大致概括为两种基本形式：作为与不作为。⑴其中，不作为犯，是以不作为的行为方式实施的犯罪，亦即行为人“有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施”⑵。根据作为义务将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯：纯正不作为犯是“刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。”而不纯正不作为犯则是“刑法分则没有规定保证人与不作为内容……的犯罪。”⑶
为了保证不纯正不作为犯在处罚根据及处罚程度上具有一定的合理性和正当性，各国刑法理论及实践都或多或少地要求不作为犯与作为犯在某种程度上的“相当”，此即为不纯正不作为犯与作为犯的“等价性”原则，这一原则被视为不纯正不作为犯成立以及被处罚的重要理论之一，但正如其它理论一样：愈是重要，围绕其产生的争议就愈大。下面我们就围绕这一理论的产生、发展历程以及学术争议作一个初略的分析，以加深对不纯正不作为犯的认识。
一、“等价性”问题的由来
（一）不纯正不作为犯与罪刑法定原则的冲突
一般地看，不纯正不作为犯没有专属的刑法条文，而是与“等价”的作为犯共处一个刑法条文之中；对于保证人及不作为内容（或曰“作为义务”），刑法也没有明确规定，即这部分构成要件要素呈现“开放性”的特征，需要裁判者规范地予以补充。如此一来，不纯正不作为犯就对罪刑法定原则的形式要求和实质要求产生了冲击。具体来讲，包括两方面的问题：一是刑法条文中是否包含了对不纯正不作为犯予以处罚的内容；二是该规定是否明确。⑷对于犯罪行为在什么情况下予以处罚，必须以一般人能够看得懂的用语明确地表述，否则就如贝卡利亚所言：“法律是用一种人民所不了解的语言写成的……这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”⑸因此，有些国家通过刑事立法，直接否认不纯正不作为犯的存在，要求所有不作为犯的成立都必须有法律的明文规定（如法国刑法的规定）。⑹
而在其他大多数国家，对不纯正不作为犯的处罚却始终伴随着来自于罪刑法定原则的质疑。罪刑法定原则向来被认为是自近代启蒙运动以来最重要的刑法理论成果之一，该原则在一开始只具有形式的意义，具体体现为成文法主义、禁止类推等原则，后来为限制立法权，又加上了包括明确性原则在内的实质内容。
如果说不纯正不作为犯没有被刑法所规定，而是“挂靠”在作为犯的刑法规范之中，那确有借助作为犯的构成要件予以“类推”之嫌。当然，如果认为刑法条文与刑法规范及构成要件是不完全重合的，刑法条文本身就包含了不纯正不作为犯的构成要件，那就完全不存在类推的问题，对此，本文将在第四部分予以进一步论述。
但是，不管怎样理解不纯正不作为犯的构成要件是否包含在刑法条文中，作为其核心内容的保证人地位缺乏刑法的明文规定，这一点的确与罪刑法定原则的明确性要求相冲突，因为该原则要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容”。⑺
（二）冲突的解决
1．对规范结构差异的“填平”。通常认为，作为犯违反的是禁止规范，而不作为犯违反的是命令规范，那么，不纯正不作为犯违反的究竟是哪一种规范？对此，学界是通过所谓“刑法规范的复合性”原理来回答的。即刑法规范是行为规范（第一次法）与裁判规范（第二次法）的结合体，人们没有遵守作为第一次法的行为规范，刑法便依据作为第二次法的裁判规范对其予以制裁。现实生活中的刑法规范都是裁判规范，而行为规范是需要在刑法分则各条文背后所隐藏的不成文法中去寻找的。在以作为形式规定的裁判规范中，同时存在着以保护该法益为目的的禁止规范和命令规范两种行为规范，不纯正不作为犯就是通过违反命令规范（这一行为规范）而实现以裁判规范形式规定的作为犯的犯罪构成的行为。⑻这样，因禁止规范和命令规范的不同而导致的在规范结构上的差异就被人为地“填平”了。
2．“等价性”理论的导入。规范结构的差异被填平了，但不纯正不作为犯的保证人地位没有被法律所明确规定，却是一个不争的事实，而这又是不纯正不作为犯成立的根本条件。有学者认为，既然不纯正不作为犯被认为包含在预想为“作为”的构成要件中，那就唯有依据开放的构成要件的解释原理，使不纯正不作为犯与对应的作为犯具有同等价值，才能使作为义务的发生根据类型化、明确化。⑼所谓等价性，就是指在不纯正不作为犯的场合，“违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者有同等价值”。⑽
二、“等价性”理论的发展历程
从上述分析可以看出，只有不纯正不作为犯方有“等价性”问题的讨论余地，而纯正不作为犯则不存在这一问题。这是因为，对不纯正不作为犯的处罚本来就是刑法两大机能——法益保护和人权保障间的博弈所决定的。处罚不纯正不作为犯，显然是法益保护原则的要求。但是如果把所有的不作为都作为处罚的对象，则“人们的日常生活就必然陷入无限的不安与混乱，而且过度限制了国民的自由。”⑾因此，人权保障的思想势必要求通过明确不纯正不作为犯的作为义务，使其与对应的作为犯等价以限制处罚范围，但是刑法理论对作为义务及“等价性”的研究却经历了一个漫长的过程：⑿
（一）“旧法义务”阶段
最早开始对不作为犯义务进行研究的是德国学者威斯特法，他于18世纪后半期在分析了以往凭经验和感觉处罚不作为犯的基础上，认为不作为犯成立的前提是行为人具有特别的作为义务，但其并未对该特别的作为义务之内容作进一步的阐释。对这一问题进行明确阐释的是费尔巴哈，他认为不作为的义务来自于法律及契约的约定，但不包括先行行为。肯定先行行为成为作为义务的是稍后的斯鸠贝尔，他是从生活的实际感受和明白的法感情意识到这一点的。至此，法律、契约和先行行为三大作为义务的来源成为刑法理论的通说。
（二）“因果关系说”阶段
到了19世纪，受自然主义科学分析方法的影响，人们对不作为犯罪的研究也逐渐转向因不作为而侵害权利的因果过程。首次提出区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯的德国学者卢登就将不纯正不作为犯的可罚性完全建立在因果关系上，认为只要能说明不作为的因果关系，就能对之进行处罚。
（三）“违法性说”阶段
通过对不纯正不作为犯因果关系的研究，人们发现，因果关系并非不纯正不作为犯可罚性的决定性要素。如李斯特就认为，因果关系是行为与结果间的客观联系，而作为不纯正不作为犯可罚性基础的作为义务更多地是一个规范的问题，没有作为义务的场合，行为人的不作为和结果之间也可能存在因果关系。M．E．麦耶也赞同李斯特的观点，认为不纯正不作为犯的作为义务是独立于因果关系之外的违法性要素，并且在作为犯的场合，行为该当了构成要件就征表了违法，在违法性阶段只要消极地判断有无违法阻却事由就行了，而对于不纯正不作为犯来说，行为该当了构成要件还不能推定为违法，尚需在违法性阶段，从正面积极地判断作为义务的有无。
（四）“保证人说”阶段
“违法性说”最大的缺陷在于与大陆法系传统犯罪论体系间存在冲突，因为在这种理论下，不纯正不作为犯该当了构成要件后却不能推定违法，即便在不存在违法阻却事由的场合仍然不能认为具备违法性，为解决这一矛盾，那格拉提出了著名的“保证人说”，即在构成要件阶段，以保证人地位为媒介，解决不纯正不作为犯和作为犯的等价问题，从而保证对其处罚的合理性。那格拉认为，不纯正不作为犯的问题应当是构成要件的问题，特别是实行行为的问题，要成立不纯正不作为犯，就要首先证明不作为是在构成要件上和作为等价值的行为，其纽带就是法律自身，亦即在法律中例外地规定了不纯正不作为犯的场合，法律经常是赋予不作为者以保障结果不发生的保证人的特征。保证人即是处于防卫地位，对一定危害结果的防止负有特别任务之人，这可以算是作为和不作为等价的根据。在此，那格拉将从来都是从刑法之外的法的作为义务或从“民族感情”中寻找不作为与作为的等价问题，转移到刑法中来解决。
（五）“新保证人说”阶段
1959年德国学者阿明·考夫曼在其《不作为犯的理论》一书中，对那格拉的保证人说提出了批评，认为不纯正不作为犯并非如那格拉所言，是在构成要件内通过保证人义务和作为犯等价的，而是违反命令规范的“真正的”不作为犯，其满足的不是作为犯的构成要件，而是没有被写出来的保证人命令的构成要件。为确定不纯正不作为犯的构成要件，阿明·考夫曼提出了三个标准：第一，有处罚危害法益的作为构成要件；第二，存在防止这种危害法益的命令；第三，违反这一命令与符合作为构成要件的作为在不法、责任及可罚性上等价。这一观点得到另一名学者亨克尔的支持，亨克尔指出，作为犯的构成要件在不作为犯上是被双重打开的：第一，只有保证人才能成立正犯；第二，保证人的义务，只有在不法内容上与作为等价值才能被确定，且这一问题具有独立的意义。以上观点被称为“新保证人说”，可以看出“保证人说”的“等价”是强调作为与不作为在同一构成要件内“实行行为”的等价，是“构成要件内的等价”；而“新保证人说”强调的是作为与不作为分别作为不同的构成要件的等价，是“构成要件间的等价”。
三、关于“等价性”理论的学说争议
到德国现行刑法将“等价性”理论明确写进其总则第13条为止，可以说这一理论取得了立法上的正统地位，其影响也从德国向大陆法系其他国家（如日本）扩撒，而各种对该理论的学说争议也接踵而至，大致来说，这些争议体现在两个方面：一是“等价性”理论与作为义务的关系，即“等价性”理论是作为义务的一部分，还是与作为义务并列，从而需要单独研究？二是如何判断“等价性”的问题。对此，我们可以根据对上述两个问题的回答，对历史上的学术观点予以归类：
（一）主张独立研究“等价性”的学说
1．主观说。对于如何判断不纯正不作为犯与作为犯“等价性”的问题，德国学者赫尔姆斯·麦耶提出了“主观说”，即按照不作为犯和作为犯主观上共同的犯罪意图来确定两者是否等价，这一观点，在日本得到藤木英雄和庄子邦雄的支持。如行为人（养子）在与被害人（养父）的争执中，故意不扑灭由被害人制造的火灾，导致被害人死亡的场合，该说认为，行为人具有灭火义务及能力，故意不扑灭大火反加利用，在客观上与放火的作为显然不具有等价性，但在主观上都具有使被害人死于火灾的意图，故可以从主观意图上确定其等价性。
其实，在赫尔姆斯·麦耶所处的那个年代，得出这样的结论，是有其必然性的。因为在当时，自然主义法学思想盛行，因而人们普遍使用物理性的方法观察、检验周围存在的现象，这一点，在自然科学和社会科学领域都不例外。从而，犯罪行为也被区分成了“互不侵犯”的截然不同的两大部分：客观面和主观面，这一点从贝林的犯罪论体系也能得到印证。在认识到不纯正的不作为犯与作为犯在客观面上完全不具有可比性之后，其将“求助”的目光投向行为人的主观面也是情理之中的事了。这种依靠主观因素辨别等价性的方法不可能不遭到批驳：如日本学者日高义博就认为，发现不纯正不作为犯与作为犯在客观面存在结构上的空隙是正确的，但对该空隙的弥补不能寄托于主观面的判断，由客观面导致的结构空隙仍然需要从客观面进行弥补。只有在客观面，两者具有等价性以后，才能进入主观面的判断，而两者在主观面的判断方法上，也不存在区别，无需“等价性”理论。⒀
2．各论说。该学说主张在各个构成要件内解决“等价性”的问题，因为不作为的问题最终还是刑罚法规的解释问题。因而，保证人地位也是因各个犯罪而异的。从这个意义上讲，不纯正不作为犯的问题，说到最后还是属于刑法分则的问题。这一观点主要为日本学者小野清一郎和内藤谦所主张。如小野清一郎对以不作为方式而为的杀人、放火等情况就认为是“构成要件的解释论并且是扩张的或类推的解释，把相同的事按事物的实体去考虑的结果。”⒁
对此，我国学者黎宏认为，不纯正不作为犯与作为犯的“等价性”由刑法分则来决定，这固然没有错，但是依据各分则对“等价性”进行判断时，仍然需要一个明确的标准来约束，不将这一标准明确化，而笼统地说由分则来判断，无异于什么都没有说。⒂
3．总体评价说。其代表性的论述位于1962年西德刑法改正草案之中：“法官在确定行为人必须负责之后，还应当进行‘总体评价’：‘如果行为构成是以特殊的对不法有影响的行为特征为条件的，而这些行为特征又不能通过一种不作为的构成行为看出来，那么，这个行为构成就能通过保证人更大的义务性约束，或者通过其他提高不法程度的情节来加以平衡。’”⒃
对此，德国刑法学者罗克辛认为，由于这种总体评价的方法没有提出一种具体标准，因此在这种总体等价性下构建的保证人地位就会失去价值，并且法的安全性也会因此而瓦解。日本学者中森喜彦也认为，在对各种事情综合评价中，任意性的判断的危险也存在，另外，判断的素材没有确定，同另一方面只强调社会伦理性的因素相比，构成要件中所有因素都用来评价的担心也是存在的。⒄
4．构成要件等价值说。如前所述，日本学者日高义博认为，不纯正不作为犯与作为犯在客观面存在的结构空隙只能通过客观面本身来弥补，在面对不作为对于法益侵害的因果流程没有现实原因力的情况下，日高教授便将目光投向了使法益陷入危险之中的行为人的原因设定——先行行为，并且进一步指出：“构成要件等价值性的判断标准，至此已经明确了，它们是：（1）犯罪构成要件的特别行为要索；（2）该行为事实，（3）不作为人的原因设定。前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性，后一个标准起着填补不真正不作为犯存在结构上空隙的媒介作用。”⒅易言之，前两个判断标准通过抽出作为犯犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，从而限定等价值性判断的对象，而后一个判断标准则真正决定着两者是否等价。
可以看出，日高教授的观点不仅是独立讨论“等价性”的问题，而实际上是将保证人义务放在“等价性”这一标准下的再构建，而且其着眼于不作为人对法益侵害的原因设定也确实走出了一条新路，先后成为日本刑法理论关于保证人义务通说的“事实上的接受说”（掘内捷三）和“因果经过支配说”（西田典之）都多多少少受了其影响。但是，首先，按照日高教授的说法，由于评价的重心落在了“先行行为”上，不作为本身的地位就受到了削弱，而且很容易将过失犯转化为不作为的故意犯，也很容易将共犯转化为正犯。⒆其次，在保证人地位的确定中，完全抛开规范要素，而仅将其可罚性建立于事实结构之上是一种值得怀疑的做法。
（二）主张在作为义务内研究“等价性”的学说
面对上述将“等价性”作为独立要件研究的观点，学者们发现其要么就是对作为义务的再建构，要么则干脆是漠然的价值判断，没有提出一套清晰合理的“等价”标准，因而对这种将等价值性的判断置于作为义务之外，单独进行判断的做法进行了批判。
在德国，罗克辛教授认为，独立研究“等价性”的做法实际上是在肯定保证人地位后，还要审查不作为是否会因缺乏与作为的“等价”而否定可罚性。一方面，这种“等价性”因为缺乏明确而具体的标准继而会对法的安全性产生负面影响，另一方面，在德国刑法总则中规定的所谓“等价性”，是在由形式的作为义务向实质的作为义务转变的那个年代提出的，因此这一原则在与作为形式作为义务的来源（法律、契约、先行行为）相结合以确定实质的作为义务这一点上是有意义的，但是“在一个形式的法义务理论被普遍放弃的时代里，在一个保护性保证人与监护性保证人从一开始就根据对等同性有决定意义的观点来确定的时代里”，对“等价性”就没有单独研究的必要了。⒇
在日本，福田平教授指出：“将等价值性这种漠然的价值判断直接放入构成要件当中，则法的明确性和法的安定性无从谈起，与其将其作为一个独立的要件把握，倒不如作为对作为义务进行类型化的一个要素来把握，或许更能维护法的安定性一些。因此，等价值性要素是作为义务内容的一部分。”(21)
（三）我国学者的观点
在我国刑法理论对不作为犯研究的较早阶段，是没有严格区分纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯的，自黎宏教授根据其博士论文出版的《不作为犯研究》一书发行后，学界对不纯正不作为犯及其“等价性”的问题逐渐开始重视，并对“等价性”的地位与作用展开了热烈地探讨，形成了几种具有代表性的见解，核心问题也仍然是“等价性”有无独立的地位和具体的判断标准，其中不乏有真知灼见的认识，现将其作一简单梳理。
1．综合判断说。主张该类观点的学者认为，“不作为的等价性是一个综合评价的要素，须以各种犯罪所包含的危害性质和违法特征为判断基础，而就特定情况下的不作为与通常实现该种犯罪的作为相比较，以判断该不作为是否与作为的价值相当。”(22)对于具体的判断方法，有学者认为，等值性应该有自己独立的存在地位；从作为义务内部论述等值性是不科学、不完整的，而应该从作为义务的存在、作为义务的强度、危害结果以及实施行为时的客观情状来综合判断。(23)
对此，笔者认为：将不纯正不作为犯的可罚性重心建立在“等价性”上，并强调其判断过程应考虑综合所有事项，不失为限制不纯正不作为犯之处罚范围的有效办法。但是，综合判断的方法与其说是在判断“等价性”，不如说是在整体上构建不纯正不作为犯的成立条件，而且这种成立条件不仅适用于不纯正不作为犯，也同样适用于纯正的作为犯。
2．构成要件判断说。持这类观点的学者认为，不能笼统地从整体上判断“等价性”，而应采用主客观相统一的原则，从构成要件上进行衡量。(24)具体来说，“犯罪构成是由客体、客观方面、主体、主观方面构成的有机整体。以不作为的方式实施由作为方式构成的犯罪，应当是在整体属性上与作为犯相当。而不能仅仅理解为不纯正不作为行为在客观上造成或者可能造成作为犯之法定的犯罪结果。”(25)
应该说，如果将“等价性”理论理解为确定不纯正不作为犯最终刑事责任的标准的话，该学说是合理的。但是一方面，“等价性”理论的提出就是为了在客观上限制不纯正不作为犯的成立，而无涉行为的主观面；另一方面，从我国传统的“四要件”理论来看，除了犯罪客观方面以外，不纯正不作为犯和作为犯在其它要件上也不需要“等价性”理论的介入。
3．限定作为义务说。该部分学者是在与作为义务的关系中讨论“等价性”问题的，但是其都主张在作为义务外讨论“等价性”，并在实际上将对形式上的作为义务的限制标准设置成“等价性”的判断标准。如：“对于等价性的判断应从作为义务以外具体地考察不作为对法益侵害的现实支配关系，即不作为者对于原有危险的因果利用是决定性的和独断性的；不作为者实施了一定的行为，对法益侵害的结果进行了排他性的支配，使得他人的支配不可能。”(26)“不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，应当是不真正不作为犯成立的要件之一，……关于等价值的判断基准，应当立足于不真正不作为犯三重结构，只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值判断的前提资料。也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值，成立特定犯罪的不作为犯。”(27)
通过对上述论著的归纳，笔者得出以下两点认识：
第一，该类观点在理解作为义务时采取的是所谓的“形式的作为义务说”(28)，并认为传统的见解对不纯正不作为犯的成立标准失之过宽，应当运用“等价性”理论作为不作为事态进入刑法评价视野的“门禁”，因而需要单独对其展开研究。第二，在判断“等价性”的方法上，再不是整体性的，或主客观统一的，而是面对不作为所侵害的法益，从事实结构上把握对法益侵害的支配性和排他性，从而确立不纯正不作为犯与作为犯的“等价”。
值得称赞的是，还有学者在区分不纯正不作为犯类型的基础上，按照“两类四种”侵害法益的模式论述“等价性”问题，不过就其结果而言仍然是分析这些具体情况下，保证人实质上的作为义务，而且该学者认为把等价性判断融入作为义务之中是“以先行的等价观念来裁剪客观事实”。(29)
不过笔者认为，既然是在形式的作为义务下独立地讨论“等价性”的问题，为什么不直接将其运用到对形式的作为义务实质化中去呢？这样既可以避免形式的作为义务对刑法专属评价的干扰，又可以与我国传统构成要件理论所主张的形式判断与实质判断“合二为一”的思维模式保证一致。至于说“以先行的等价观念来裁剪客观事实”则是对实质义务说的肯定与褒奖，因为从具体的司法过程来看，当然是要依照“从事实判断到价值判断”的路径，但是作为义务标准的确立，则是一个先于司法判断的理论问题，对于该标准的确立，当然要依照刑法自身的机能、目的与理念“以先行的等价观念来裁剪客观事实”，这样才能制定出符合刑法自身特色的判断标准，而实质的义务说相对于形式的义务说恰好具有这个优势。
4．作为义务说。主张这类观点的学者通常认为，“等价性的目的和实质就在于通过对客观上的作为行为和不作为行为在规范上的等价值来限制对不纯正不作为犯的处罚范围。等价性的媒介是作为义务，所以等价性要求就是通过对作为义务层级程度和违反程度的限定来实现作为和不作为的等价值。”(30)笔者认为，上述“作为义务层级程度和违反程度”在形式的义务说的场合下，的确可以看作是“等价性”的一个部分，但是在采取实质的义务说的场合中，其就是作为义务本身的一部分。
5．“等价性”否定论。另有学者站在重新理解“禁止规范”的角度，认为不纯正不作为犯既违反禁止规范又违反命令规范，违反禁止规范的原因在于，不纯正不作为犯是犯罪，而刑法规范对所有犯罪都是禁止的，违反命令规范则是相对作为义务而言的。(31)进而从规范结构的角度否定不纯正不作为犯与作为犯具有等价性。
如果说“禁止规范”真能如论者所说的那样，被理解为“不得犯罪”，那么也许真还发现了“等价性”理论及作为义务研究的一条新路径，但是这样的“新意”会将迄今以来，人们对规范（包括禁止规范与命令规范）的认识成果化为乌有。但是，如果将“禁止规范”理解为“不得犯罪”，那么不仅是不纯正不作为犯，就连纯正不作为犯也是同时违反禁止规范和命令规范的，这显然与中外任何一种犯罪论体系的观点都不相符。其实，包括犯罪理论在内的各种社会学问题都有自己的理论基础，如果将这一理论基础改变后，建立于其上的任何学说都会出现问题。而“不得犯罪”这一规范仅仅是针对具有责任能力的人提出的，其既包含了违法构成要件的内容又包含了有责性的内容，而通常意义上的禁止规范和命令规范是针对所有人发布的，并没有考虑有责性的问题。所以，将“禁止规范”理解为“不得犯罪”的观点既难与各种犯罪论体系相融，又容易导致概念使用的混乱。
值得注意的是这样一种情况，在以不作为的方式进行诈骗的场合，行为人单纯地不对财产损害不加防止还不能被认定为是诈骗，而需要对其不履行告知义务的不作为进行“等价性”的判断，具体来说，“不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度，就必须与作为具有等价性。”(32)那么在这种情况下，是否需要在作为义务之外，额外地考虑“等价性”问题呢？笔者的回答是：在肯定实质的作为义务的前提下，是不需要的。原因在于：
第一，不作为能否与作为等价，主要取决于行为人是否有法定的作为义务，这里的法定作为义务，一般是指基于诚实信用原则的告知义务；第二，不是在任何情况下行为人没有履行告知义务都构成不作为的诈骗，如在被害人由于自身疏忽而超额支付的情况；第三，根据形式的义务说，此时行为人应该具备告知的作为义务，因为在民事法律上，行为人构成“不当得利”，但此时的不履行义务不能与以作为的方式进行诈骗相“等价”，因此否定不作为诈骗的成立；第四，根据实质的义务说，这样的情况属于“被害人自我答责”(33)的场合，因而不能肯定行为人构成刑法上的作为义务，进而否定不作为犯的成立。
四、“等价性”理论的实质分析
根据上述分析，所谓“等价性”理论实质上就是将形式的作为义务实质化的一套规则方法，易言之，是以刑法自身的眼光审视来自其他部门法领域的作为义务。离开作为义务而空泛地讨论“等价”理论既误解了其立论本意又有损于刑法的安定性，原因在于“作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据。”(34)而对于作为“等价性”理论“原型”的德国刑法总则第13条，也有学者认为：“这里的防止犯罪结果发生的义务就是所谓保证人义务。这个意义上的保证人义务自然是形式的作为义务。”(35)这与前述罗克辛教授的理解是一致的。为了更好地说明“等价性”理论的实质，笔者将从现实存在、规范结构以及刑法机能三个方面进行阐述：
（一）现实存在
从存在论的意义上来说，作为犯与不纯正不作为犯的区别是显著的，前者是通过积极地操纵法益受害的因果过程，现实而具体地支配了法益侵害的因果流，但后者对法益侵害的结果并无现实的原因力，它只是没有干涉法益受害的流程，“当法律面对这两种法益受害的结局时，从保护法益的目的，它可以同声呵斥，各打二十大板，但却心知肚明，他们是两个不同的犯错过程。”(36)
不纯正不作为犯与作为犯在现实存在结构上的差异是两者“间隙”的起源，也是“等价性”理论研究的起点，前述日高义博等学者正是在意识到两者的差异起源在于现实存在的结构这一基础上，才力图通过“不作为的原因设定”从存在结构上来弥补这一“间隙”，但是结果却不理想，实际上，两者在现实存在上的结构差异在存在论本身的意义上是无法“等价”的。
（二）规范结构
在意识到不纯正不作为犯与作为犯在现实存在上无法“等价”后，人们便将目光投向了两者的规范结构。“刑法规范的复合性”一般认为，“刑法规范包含了禁止公民实施侵害行为的禁止规范和命令公民履行刑事义务的命令规范。……禁止规范是作为犯的成立根据，命令规范是不作为犯的成立根据。”(37)如果说不纯正不作为犯违反的是命令规范，却借助构建作为犯成立依据的禁止规范进行处罚，那两者在规范结构上就必须存在“某种等价”。
但是，从规范间的关系而言，每个行为规范都应该对应着一个裁判规范，这一点在纯正的不作为犯和作为犯那里都是一样的，为什么偏偏到了不纯正不作为犯的场合就变成了只有行为规范，而要“借用”作为犯的裁判规范。原因大概在于两者的法律后果是相同的，因此可以“借用”。然而，包含作为犯和不纯正不作为犯的刑法条文并非是作为犯的“私人定制”，应该认为绝大多数刑法条文都包含了两个构成要件，一个针对作为（禁止规范），另一个针对不作为（命令规范）。
本来，刑法条文与构成要件就不存在一一对应的关系，而且这些刑法条文也未明文规定该罪“只能由作为的方式实施”或“不能由不作为的方式实施”，至于人们习惯性地用作为犯为模型去理解刑法的规定，只能归结为作为犯在刑事司法实践中的高发律和人们的思维定势，而不能认为刑法没有规定不纯正不作为的构成要件。
因此，对于刑法条文所规定的裁判规范而言，不纯正不作为犯不是“借用”了作为犯的裁判规范，而是与之“共用”。如果说对于仅仅是两个法律后果相同的构成要件，就要求其具有“等价性”，那这种“等价性”的问题将遍布整部刑法。将这两种构成要件置于同一条文内，也不是因为其具有“某种等价”，而是不纯正不作为犯的特点和立法技术使然。
即便认为“不纯正不作为犯只有独立的形态条件，而无独立的构成要件”(38)，也不能要求两者具有“等价性”，因为对于作为犯内部来说，其也具有诸多形态，以故意杀人罪为例，甲枪击A，乙毒杀B，丙水溺C，这些都是以作为方式故意杀人的形态，但我们从来不在判断其成立犯罪的场合考虑“等价性”的问题，而是根据各自的危害性定罪处罚，在以不作为方式杀人的场合也应如此。当然，从处理结果上来看，几者都是等价的，但是，这种“等价”只是判断结果，而非判断方法。
（三）刑法机能
刑法的机能主要在于保护法益和保障人权，以及在两者间寻找一个大致的平衡点，在这一点上，不纯正不作为犯和作为犯确有“等价”之处。一方面，两者都是为了保护法益而制定的，另一方面也都需要限制处罚范围。但是，在对法益的保护方面，前者不及后者普遍化、一般化，因为规范地从法益受侵害的程度来看，只有负有保证人义务的人的不作为才和积极的作为“等价”，从而具备刑事可罚性。当然，这里的“保证人义务”是实质的义务，因为“既然以自由主义为基础的刑法原则是，只要没有积极地实施某种行为就不得处罚，那么，只有具备实质的根据时，才能以刑罚威慑强制人们实施一定的作为。所以，需要从实质上理解基于保证人地位的作为义务。”(39)
但是，根据保证人未履行实质的作为义务而对其进行处罚，是对不作为自身的判断，为什么会“等价”到作为上去呢？一般的理解，是通过与作为“等价”，来限制不纯正不作为犯的处罚范围。从以上对“形式的义务说”和“实质的义务说”的分析，我们可以看出，“等价性”理论所研究的内容，基本上属于将形式的作为义务实质化的原理，或曰：以刑法的维度观察形式的作为义务，以达到在实质上限制不纯正不作为犯成立的目的。但是正如有学者所言：“限制处罚范围的方法有很多种，为什么偏偏是等价性？”(40)的确，对于作为犯来说，也有限制入罪的要求，但我们耳熟能详地的只有诸如“罪刑法定”、“谦抑主义”等名词，从未听说过“等价”也能限制入罪。
对此，笔者认为：首先，与其说作为义务的实质化是“等价”对“形式的作为义务”的限制，倒不如说是刑法的一种“自动自觉”，或者称之为“刑法的独立化”（许玉秀语），即以刑法自身的标准（而非借助其他部门法的标准）来评判作为评判对象的事实结构（在这里是形式上的作为义务）。从这一点来说，不能认为形式的义务说提出了义务本身，只能说提供了义务来源。
其次，从作为犯的角度来看，几乎全部作为犯也同时违反了民事或行政上的法律，但是没有人在认定作为犯的时候去求助于非刑法的违法标准，而是径行运用刑法自身的原理予以解决。也就是说，在不纯正不作为犯的领域内，自作为义务实质化以来的这种刑法的“自动自觉”，在作为犯那里是一早就存在的。所以，人们在解释和限定不纯正不作为犯的时候，不自觉地就将其向作为犯“靠拢”。
再次，作为犯之所以能较早“觉醒”，是因为其具有现实的法益侵害因果过程，因此人们可以直观地对其评价；而不纯正不作为犯则要借助于作为义务才能理解，而作为义务最早又是从形式的角度予以建构的。于是，将不纯正不作为犯向作为犯“靠拢”的大任，就降临到了对形式作为义务设限的“等价”理论身上。
应该说，用刑法自身的眼光实质地审视不纯正不作为犯的义务乃至不纯正不作为犯本身，这一点无疑是正确的。但是“用刑法自身的眼光实质地审视”却并非是作为犯的“专利”，而是两者的“共有财产”，因此，不宜说不作为在具备了自身的构成要件后，还能够与作为“等价”，才能达到成立犯罪所需的社会危害程度。“一直到现在，许多学者还认为，不具有等价性的不作为就是不可罚的。这是一种错误的方向。不作为犯的可罚性在于保证人地位与保证人义务之有无，具有该地位和义务就具有可罚性，与等价性毫无关系。”(41)
从这个意义上说，能够“等价”的，不是作为义务、不是行为方式，更不是行为人主观的故意、目的或漠然的价值判断，而是一种专属于刑法的价值标准，这种价值标准在作为犯和不纯正不作为犯中是同时存在的，只不过人们首先在作为犯的领域中认识了它。单凭此点，无法构成不纯正不作为犯不能独立于作为犯进行评价，而非要先与之“等价”的理由。从这个意义上说，“不作为不可能也不需要和不作为等价。”(42)或许，当人们不再谈论二者等价性的时候，它们才真正是“等价”的。
【注释与参考文献】
⑴之所以用“大致”一词是因为部分观点认为“持有”应作为第三种行为方式（详见储槐植：《三论第三种犯罪行为形式“持有”》载《中外法学》1994年第4期）。但主流观点，尤其是大陆法系国家及我国刑法理论，仍然认为作为与不作为是犯罪行为的两种基本形态。
⑵王作富、黄京平主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第50页。
⑶张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第151页。
⑷黎宏：《论不真正不作为犯的处罚范围》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，2007年版，第57页。
⑸[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，2008年版，第15页。
⑹[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第217页。
⑺张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第48页。
⑻黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第94—97页。
⑼刘艳红：《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》，载《法商研究》2002年第3期。
⑽蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第302页。
⑾张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2009年版，第93页。
⑿该部分参考李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第72—79页。
⒀[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第98—100页。
⒁[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第92页。
⒂参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第118页。
⒃[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第589页。
⒄黎宏、[日]大谷实：《论保证人说（下）》，载《法学评论》，1994年第4期。
⒅[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第112页。
⒆当然，对于过失犯转化成不作为的故意犯的问题，我国有学者认为，肯定先行行为导致的作为义务是一回事，将其后的不作为独立地作为故意犯评价是另外一回事。详见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期。
⒇[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第590—591页。
(21)黎宏：《论不真正不作为犯的处罚范围》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，2007年版，第63页。
(22)熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第164页。
(23)杨建军：《不纯正不作为犯的等价值性》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2005年第4期。
(24)赵秉志、王鹏祥：《不纯正不作为犯的等价性探析》，载《河北法学》2012年第10期。
(25)曲新久：《论间接故意之不纯正不作为犯》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第3卷，中国政法大学出版社1999年版，第243页。
(26)吕晓伟：《论不真正不作为犯的等价性》，载《政法学刊》2007年第2期。
(27)何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期。
(28)形式的义务说是通过列举作为义务的法律渊源以确定作为义务的根据，即从法源中寻求作为义务的来源的。该学说对于维系法律与道德的区分，将处罚的范围限定在法律规定内具有积极意义，但是不能说明处罚的根据，有时也会不恰当地扩大或缩小处罚范围，因此出现了所谓实质的义务说，即从刑罚处罚根据的角度来解释作为义务的成立范围。
(29)刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，载《法商研究》2004年第3期。
(30)李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》，载《法律科学》2002年第2期。
(31)参见陈荣飞：《不真正不作为犯之等价性理论之否定》，载《政治与法律》2013年第2期。
(32)张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，载《甘肃政法学院学报》2005年版。
(33)关于诈骗中“被害人的自我答责”问题，请参阅冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第75—76页。
(34)李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期。
(35)陈兴良：《不作为犯论的生成》，载《中外法学》2012年第4期。
(36)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版。
(37)冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008。
(38)参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第362页。
(39)张明楷：《不作为犯的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期。
(40)刘斯凡：《不真正不作为犯等价性否定论》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第3期。
(41)何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第102页。
(42)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第730页。
【作者简介】西南政法大学法学院博士研究生
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2014年第6期