2008年10月，被告人刘某来到被害人吴某家，自称是某寺的和尚，因口渴到刘某家讨杯水喝。喝完水后，被告人故作神秘，告诉被害人说他近日会有血光之灾，并称自己可以作法为吴某驱除灾难，吴某一向信佛，就轻信了刘某。刘某设好香烛等物，提出要吴某准备一个红包，内装5555元钱，并说不是自己想要得这钱，而是要压在香炉下以向神明表示自己的诚意，作法完毕后仍可以取回。吴某依照刘某说法包好一个5555元的红包放在香炉下，随后刘某便开始“作法”。在“作法”的过程中，刘某趁吴某去厨房时将香炉下的红包取出，并将一个事先准备好的内装白纸的红包放在香炉下。“作法”完毕后，刘某携赃款逃离了吴某家。
［分歧］针对本案有两种不同观点：一种观点认为，刘某的行为构成诈骗罪。理由是，刘某虚构吴某有血光之灾的事实，以“作法”的虚假方法骗取吴某的财物，符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。第二种观点认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某取得财物仍然背着吴某，是秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件。
［评析］笔者同意第二种观点，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：诈骗罪与盗窃罪构成在主观目的上是相同的，区分二者的关键在于是秘密窃取还是虚构事实骗取。诈骗罪中的骗取指的是由于犯罪人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人产生了错误的认识，被害人基于错误的认识处分自己的财物，将自己的财物“自愿”交给犯罪人。诈骗罪的特点在于，被害人本人是貌似自愿地将财物交付给犯罪人，并且这种交付是转移财物所有权的交付，犯罪人取得涉案财物所有权的行为表面上看来并不违背被害人的意愿。而本案中，被害人吴某虽然是基于刘某虚构自己有血光之灾及“作法”消灾的事实，将5555元交给刘某，但吴某并没有转移财物所有权的意思表示，刘某取得这5555元在表面看来不符合吴某的意志，因此刘某的行为不构成诈骗罪。盗窃罪的特点在于秘密窃取。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。本案中吴某将装有5555元的红包交给刘某虽然是公开的，但是，刘某让吴某交付红包时，刘某并未实际占有这个红包，其虚构事实的行为仅仅是为进一步秘密取得红包所做的准备工作。真正能够判断刘某行为性质的，是刘某趁吴某不备将装有5555元的红包放入自己口袋那一瞬间，而这一行为无疑符合秘密窃取的特征。综上，本案刘某的欺骗行为只是为了制造假象，为其最后“秘密窃取”的行为作掩护，刘某行为应定性为盗窃罪。