对于沸沸扬扬的虐童案，我和很多人一样一直在关注，媒体也在关注——是罪还是非罪，此罪还是彼罪？我也一直想对此发表一些观点，想说点什么，但因有其他事务占据着我的时间和精力，使我无法静下心思考，所以一直没有说什么。今天看到了《新京报》刊出“警方释疑虐童案：拘她依法放也依法”（http://www.bjnews.com.cn/news/2012/11/21/234918.html）一文披露了案件处理的一些细节。对此一些主流媒体如人民网（http://legal.people.com.cn/n/2012/1121/c42510-19642183.html）、凤凰网（http://news.ifeng.com/society/1/detail_2012_11/21/19364894_0.shtml）、搜狐新闻（http://news.sohu.com/20121121/n358178789.shtml）等都做了转载。
对案件本身的思考可以搁置，但对案件的处理程序，我不能不说——警方的处理违背了罪刑法定、无罪推定和疑罪从无的刑事法治原则，有罪推定的思维模式依然根深蒂固，必须坚决予以纠正！
从媒体披露的情况看，警方在案件处理上表示：“在罪名的选择上，警方非常慎重，采取了‘排除法’，中国没有虐童罪，在排除了故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪之后，认为寻衅滋事罪比较符合。”——这显然采取的是一种有罪推定的路径，即先假定你有罪，然后寻找可能的最合适或者最接近的罪名给你定罪。
必须明确，这是一种本末倒置的做法，也是公然违背罪刑法定和无罪推定原则的。罪刑法定原则是法治文明的必然要求，也是中国刑法明确规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。1997年修订后的刑法从完善中国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则和无罪推定原则。刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”
按照罪刑法定原则的要求，判断一种行为是否构成犯罪，要看对于这种行为应该严格按照法律规定的条件和标准予以评判，法律没有规定为犯罪的，不得仅凭推测或者任意解释而定为有罪，并且在罪名的确定上也须严格按照法律的规定进行，法律规定是什么罪，就定什么罪。而对于不符合法律规定的条件和要求的，或者法律没有做出规定的，不论是公安机关、检察机关还是法院在判定一个人、一种行为是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意立案、起诉和判案。只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为刑事立案、侦查、起诉和审判定罪。
按照无罪推定原则，是对任何人作出刑事犯罪的指控，必须有充分、确凿、有效的事实证据和法律依据，如果不能证明其有罪，就应推定其无罪。
笔者不怀疑警方在案件启动时秉持着保护权利、平缓民愤的美好愿望和良苦用心，也不否认警方的在案件处理中“谨慎”，但笔者对于警方的处置方式并不认同。恕笔者直言，虽然警方表达了对案件处理“非常慎重”，但警方的“慎重”还是不够的，或者说“慎重”的重心应该转移，即警方对于案件的慎重首先应体现在刑事案件的启动方面，而不是案件启动后的罪名确定方面。
应该看到，尽管法律已明确规定了“罪刑法定”和“无罪推定”的刑事法治原则，公检法机关也都认同这一原则（起码从公开宣示的角度是这样），然而“有罪推定”的思维依然根深蒂固，隐藏在观念与制度的背后，通过某种潜在的不易被察觉的规则或形式支配着程序的运行。对此。任何倡行现代法治文明的人都应保持警惕。对于有罪推定的思维模式，我们（包括办理案件的公检法机关及其工作人员，以及我们每一个社会个体）必须坚决予以纠正！
【作者简介】
王岩云，吉林大学法学博士，河北经贸大学学报编辑，侯凤梅律师事务所律师，兼任中国法理学研究会理事，中国法学期刊研究会理事，中国高校科技期刊版权委员会委员。
相关衔接：《死刑犯也应享有生命最后一缕阳光》