网络诽谤犯罪不是独立的刑法罪名，它是伴随着信息网络（主要是互联网）的迅速发展而出现的一种新的诽谤犯罪形式。制定刑法时不可能预见到当今现实情况，刑法对此类犯罪并无具体规定，实践中存在着法律适用不够明确的问题。法律适用上的问题主要有三个，即《刑法》第246条规定的“捏造事实诽谤他人”、“情节严重”、“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题。⑴
为依法、准确打击利用信息网络实施的诽谤等犯罪活动，提供更加充分、明确、具体的法律依据，最高人民法院、最高人民检察院经深入调研，广泛征求各方面意见，通过了“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），于2013年9月10日起施行。《解释》适应新形势下同网络诽谤犯罪作斗争的迫切需要，结合网络诽谤犯罪的特点，对《刑法》第246条的适用依法进行解释，《解释》着眼于保障人权与保护社会，不仅为司法实践中准确而有力地惩治利用网络诽谤犯罪提供了明确的司法解释依据，更有利于统一司法标准。既适应网络发展的现实需求，又符合依法治国的精神理念，是一个与时俱进的法律文本。
《解释》第1条至第4条分别规定了利用信息网络实施诽谤犯罪所涉及的“捏造事实诽谤他人”、“情节严重”、“严重危害社会秩序和国家利益”的认定等问题。下面，本文将结合《解释》内容，试对相关问题作出评析。
一、关于“捏造事实诽谤他人”的认定问题
《刑法》第246条规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪。对“捏造事实诽谤他人”的理解，一种意见认为应同时具有“捏造虚假事实”与“散布虚假事实”行为，才可构成本罪；⑵另一种意见认为只要具备“捏造虚假事实”与“散布虚假事实”之一，即可构成本罪。⑶笔者同意第二种意见。理由是：要想达到“诽谤他人”的目的，必须将“捏造事实”加以“散布”，“散布”行为是诽谤行为的题中应有之义。信息网络上诽谤行为的情况比较特殊，无论是“捏造并散布”，还是“捏造后组织、指使人员散布”，或是“明知为虚假事实而散布”，均会对他人的名誉权造成实际损害。不能割裂捏造者与散布者行为之间的有机联系，简单地以捏造而未散布或者仅散布而未捏造为由，否定诽谤行为的成立。
《解释》第1条采取列举的方式，对《刑法》第246条中“捏造事实诽谤他人”的规定进行了类型化，具体包括以下3种行为方式。
（一）关于“捏造并散布”
《解释》第1条第1款第（1）项规定，“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”属于“捏造事实诽谤他人”。是指行为人本人捏造损害他人名誉的事实，并亲自在信息网络上散布，或者本人捏造事实后，雇佣他人在信息网络上散布。这是司法实践中最典型的诽谤行为。
（二）关于“篡改并散布”
《解释》第1条第1款第（2）项规定，“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”属于“捏造事实诽谤他人”。主要目的是为了打击社会实践中大量存在的借题发挥、歪曲捏造的情形。
所谓“篡改”，是指“用作伪的手段改动或曲解”，也就是“实质性的修改”，实践中，一般包括歪曲、放大、渲染等3种情形。所谓“歪曲”，就是故意改变事实。如被害人在某饭店与他人共进晚餐，行为人为达到诽谤被害人的目的，恶意地将原帖内容歪曲为被害人与他人在某某酒店“开房”，达到了“损害他人名誉”的程度，这就是典型的“篡改”。
实践中除了歪曲捏造以外、还存在着放大、渲染等情形。这两种情形，除非放大、渲染的程度到了“实质性修改”的程度，否则，一般不宜认定为“篡改”。例如，被害人本来有5套房，行为人放大为10套房，并加以散布。这里面虽有明显的“放大”和“渲染”成分，但还不属于“实质性修改”。将“放大”或者“渲染”认定为“篡改”，一定要严格把握，避免打击扩大化。
（三）关于“明知虚假事实而散布”
《解释》第1条第2款规定，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。本条针对诽谤信息的散布者，司法实践中要准确把握以下两个问题。
1．准确把握“明知”的含义
作为行为人的主观心理态度，刑法上的明知包括两种情形。一是“知道”，即有证据证明行为人知道，可以直接认定。“知道”意味着诽谤信息的散布者对于其他人捏造的诽谤被害人名誉的事实是确切知道的，双方甚至可能存在事先或者事中通谋的情况。二是“应当知道”，即根据证据推定行为人知道。比如毒品犯罪中，可以通过嫌疑人用极其隐蔽方式夹带毒品来推定其明知是毒品而运输。
在诽谤犯罪中，恶意散布诽谤信息的行为人往往会否认其明知，导致难于认定其主观故意内容。此种情形下认定“应当知道”应该特别慎重。推定“应当知道”，不能主观指证，必须依据各方面的证据材料，综合行为人的身份、职业、生活经历、一贯表现等多方面的因素，全面分析，科学判断。
对于广大网民而言，转发网络信息的情况比较普遍，其中转发不实信息乃至诽谤信息也常见。虽然一般的网民对于所转发信息的真实性也负有注意义务，但对其毕竟不能要求过高、过严。一般网民转发诽谤信息，大部分属于不明真相的“无恶意转发”，与明知前提下的恶意转发有本质区别，推定其“应当知道”应该特别慎重，必须严格把握。如果把握不准的，应当本着“就低不就高”、“有利行为人”的原则，不认定为“应当知道”。这有助于避免发生错案，也有利于教育、挽救大多数。
但从另一方面讲，如果行为人具有特定身份，延伸出负有特定的先行义务；比如新闻从业人员，对其所发布信息的真实性负有调查、核实的义务，如果其根本没有履行这一义务，根本没有调查、核实，便异乎寻常地在网络上予以散布，甚至是在网上大量散布诽谤信息，如果相关证据确实充分，则推定其“应当知道”有充分的事实和法律依据。实践中，有的新闻从业人员出于种种个人目的，对信息基本不加调查、核实，短期内即在信息网络上发布几百条诽谤他人的帖子，指名道姓，涉及几百人。此种情形，推定其主观上“应当知道”还是有充分依据的。
2．关于“情节恶劣”的认定
本条第2款体现了区别对待的原则，不仅规定“明知是捏造的事实”这一前提，而且还作了进一步的限定，即要求达到“情节恶劣”的程度，才能以“捏造事实诽谤他人”论。这与第1款规定明显有别，比诽谤信息捏造者的要求更加严格。主要考虑到，对于诽谤信息散布者，要与诽谤信息捏造者区别对待；对于恶意散布者，要与不明真相的无恶意散布者区别对待。
诽谤信息散布者不是捏造事实诽谤他人的“源头”，判定其行为性质，应当结合主观恶性和实施的客观行为、造成的后果等因素综合判定。司法实践中，“情节恶劣”，主要是指行为人动机比较卑劣，发布帖子的内容较为恶毒，或者行为人长期从事诽谤活动，等等。诽谤行为没有达到与此相当的程度的，不应认定为“情节恶劣”并适用本款内容。
需要说明的是，本条第2款中的“情节恶劣”，是对恶意散布诽谤信息者行为恶性程度的评价标准，而不是诽谤罪的入罪标准，与《解释》第2条中的“情节严重”有本质区别。恶意散布诽谤信息者“明知是捏造事实而在信息网络上传播，情节恶劣”的行为是否构成诽谤罪，还要结合《解释》第2条中“情节严重”的相关规定，综合分析认定。
综合以上，上述3类行为，均反映出行为人具有捏造事实诽谤他人的主观故意，具有上述情形之一，即可认定为诽谤罪的“捏造事实诽谤他人”。需要强调的是，如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪。应在构成犯罪的恶意诽谤行为与普通网民的一般转帖行为之间划清界限，避免不当扩大打击面。
二、关于“情节严重”的认定标准
由于信息网络传播的自由和迅速，以及网帖内容不易被彻底根除等特点，利用信息网络诽谤的行为通常会造成较为严重的后果，社会影响较大。在网络环境下，司法认定中的“情节严重”的标准似乎更容易满足，但恐扩大打击面，既不利于突出打击重点，也不利于网络平稳有序发展。认定利用信息网络诽谤犯罪中的“情节严重”，应当依据“情节加后果”从严把握。《解释》第2条采取列举的方式，以“诽谤信息数量”、“危害后果”、“主观恶性”3个标准，对诽谤罪构成要件中的“情节严重”标准加以具体化，便于司法实践中操作。
（一）诽谤信息数量标准
《解释》第2条第（1）项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，从而为诽谤罪设定了非常严格的量化的入罪标准。
关于点击、浏览、转发的次数是否可以作为“情节严重”的量化标准的问题。实践中确有些案件，虽然诽谤信息的点击、浏览、转发次数不多，但在一定范围内受众的关注度极高，也会给被害人造成名誉毁损，甚至是更为严重的名誉毁损。此外，点击、浏览、转发次数的认定本身也存在一些统计上的准确性问题。但综合考虑，诽谤信息被点击、转发的次数还是能够比较客观真实地反映诽谤行为的社会危害性的。如果没有这样一个明确的标准，在司法实践中也无法具体操作。
《解释》规定点击、浏览的次数“五千次”、转发的次数“五百次”，是对大量案例进行分析，并在充分征求相关部门的意见基础上，经实证研究和专业论证，慎重决定的，并有相关司法解释的先例。[4]实践中，一个诽谤信息近万次被浏览或者被转发“五百次”的比较少见，应该说，《解释》确定的数量标准的“门框”是比较高的。
此外，《解释》规定的数量标准，是同一诽谤信息“实际”被点击、浏览次数或者被转发次数，这就意味着，在计算具体数量时，应当扣除掉被害人自己点击、浏览、或者转发的次数，也应当扣除网站管理人员为维护网站而点击、浏览、或者转发的次数以及其他虚增的，统计失实的点击、转发的次数。
《解释》公布后，一些媒体将《解释》第2条的规定理解为“转发超500次就要被抓”，这种认识不够全面。首先，除严重危害社会秩序和国家利益的行为之外，刑法中规定的诽谤罪是自诉罪，只有被诽谤人亲自向人民法院控告的才能受理，否则司法机关不能主动受理。其次，诽谤罪是故意犯罪，要求转发人对诽谤信息的性质和内容“明知”，在不知情的前提下转发有关信息，不能以诽谤罪处理。再次，《解释》列举的适用公诉程序的7种情形，为公安机关立案侦查诽谤案件设立了严格的条件，从操作层面防止了执法权的滥用，有助于消除实践中执法不规范的行为，是对公民合法权利的保护而非抑制。
（二）危害后果标准
《解释》第2条第（2）项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。上述危害后果如果在现实生活中发生，则不问诽谤信息实际被点击、浏览、或者被转发次数，即可直接认定为“情节严重”，依法予以刑事处罚。
（三）主观恶性标准
《解释》第2条第（3）项规定，“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，体现了刑法对行为人主观恶性、人身危险性的重视和评价。行为人符合此种情形，不论点击次数，也不论是否造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果，即可直接认定为“情节严重”。公安机关在处理诽谤案件时，也可以采取行政处罚措施。行为人被行政处罚后，在随后行为中便会更加谨慎，如果两年内再诽谤他人的，则直接认定“情节严重”，追究其刑事责任。该项规定将行政处罚与刑事处罚有机结合起来，对于预防行为人再次诽谤他人，警示他人，起到了积极的宣示作用。
（四）准确区分网络诽谤犯罪与检举失实
网络谣言止于法治，止于良好的社会道德环境。必须看到，刑事处罚是“最后的手段”，动用刑罚一定要慎重。《解释》严格区分恶意诽谤与检举失实，在依法打击诽谤犯罪的同时，充分保障公民的言论空间。司法机关应当严格按照相关法律法规执行，不枉不纵，以保障公民正当的言论表达。
当前，广大网民利用信息网络进行“网络反腐”、“微博反腐”，对于反腐倡廉工作发挥了积极的作用。广大网民通过信息网络检举、揭发他人违法违纪行为的，有关部门应当认真对待，负责任地核实，及时公布调查结果。即使检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者不属明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的，就不应以诽谤罪追究刑事责任。
总体上看，《解释》对利用信息网络实施诽谤行为构成诽谤罪的标准，规定了较为严格的“门槛”。行为人如果实施了诽谤行为，但不符合《解释》规定的“情节严重”情形的，也不能认定为诽谤罪。这充分体现了在依法、准确打击利用信息网络实施诽谤犯罪的同时，最大限度地保护广大网民的表达权，最大限度地体现教育、引导为主的精神。
三、关于“严重危害社会秩序和国家利益”的认定
按照《刑法》规定，诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益的”情形外，属于“告诉才处理”的案件。被害人如果没有自行向人民法院提起诉讼，要求追究行为人刑事责任的，人民法院不能对实施诽谤的行为人处以刑罚，但“严重危害社会秩序和国家利益的”除外。这就是说，“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤案件，应由公安机关立案侦查，人民检察院提起公诉。
为了明确对利用信息网络实施诽谤刑事案件适用公诉程序的条件，《解释》第3条列举了“严重危害社会秩序和国家利益”的7种情形，这样规定，既充分尊重当事人的处分权，依法保护被害人的合法权益，也有助于有力打击那些严重危害社会秩序和国家利益的诽谤犯罪。
《解释》第3条第（1）至（7）项列举了7种“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。有意见认为，该7种情形的内容仍然较为原则、概括。但司法实践中的情况千差万别，“社会秩序”和“国家利益”本身也都是难以具体化、形象化的概念，苛求《解释》对此一一做出列举，既不科学，也无必要。司法实践中，适用《解释》该条规定，需要把握好以下几个问题。
（一）关于“引发公共秩序混乱的”问题
《解释》本条第（2）项规定的“引发公共秩序混乱”与第（1）项规定的“引发群体性事件”既有联系，又有区别。“群体性事件”属于“公共秩序混乱”，但“公共秩序混乱”并不等于“群体性事件”，还包括其他一些情形。例如，某人与前女友分手后，怀恨在心，捏造前女友患有艾滋病，系“艾滋女”的虚假事实，称其前女友手机中的几百名男性均与前女友发生过两性关系，并将这些男性名单发布在互联网上，直接影响到上百个家庭，造成社会较大范围内人心恐慌，对社会秩序产生严重影响。此种情形即可认定为“引发公共秩序混乱”。
（二）关于“引发民族、宗教冲突”的问题
《解释》本条第（3）项规定了诽谤犯罪“引发民族、宗教冲突”的情形。该项主要是一项宣示性规定，但也不是没有先例。我国是一个统一的多民族国家，民族、宗教问题关系到国家统一，社会稳定，经济社会发展，属于非常重要的国家利益。因诽谤犯罪涉及民族、宗教问题，进而引发民族、宗教冲突，破坏民族团结、宗教政策的，属于严重危害社会秩序和国家利益。
（三）关于“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的问题
《解释》本条第（4）项规定了“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的情形。当前，有些人出于“出名”、牟取非法利益等种种目的，有组织地、不间断地、大量地对娱乐明星、社会知名人士、公职人员等进行诽谤，成为“网络公害”。此类案件多是诽谤个人，如果适用自诉程序，需要多个被害人分别提起自诉且需要并案处理，司法实践中无法做到。适用公诉程序，有效打击此类犯罪活动，是保护众多被害人合法权益的必要手段，具有重大现实意义。
（四）关于“损害国家形象，严重危害国家利益”的问题
《解释》本条第（5）项规定了诽谤犯罪“损害国家形象，严重危害国家利益”的情形。国家形象和国民素质一样，是当今世界国际竞争中弥足珍贵的“软实力”，属于重要的国家利益，维护良好的国家形象是每一个公民的神圣职责。刻意通过诽谤可以代表国家形象的特定个人，进而严重抹黑国家形象的，属于“严重危害国家利益”的情形，具有较大的社会危害性，应予惩处。
需要指出的是，诽谤地方领导干部等公职人员的，一般仍应以自诉为前提，不宜轻易适用公诉程序。广大人民群众通过网络表达民意、关注社会热点事件、进行舆论监督，是参与国家政治生活、监督政府机关的有效方式。基于上述目的的网络言论甚至是批评、建议，即使有部分内容失实、评论偏激，也应保持司法克制。而地方领导干部等公职人员在履行公共事务管理职能时，理应满足公众的知情权，接受公众的社会监督。这些案件的被害人，可以通过提起刑事自诉维护合法权益。当然，如果诽谤地方领导干部等公职人员的行为确已达到“严重危害社会秩序和国家利益”的标准，一样可以适用公诉程序。
（五）关于“造成恶劣国际影响”的问题
《解释》本条第（6）项规定了诽谤犯罪“造成恶劣国际影响的”情形。主要是指诽谤外国元首和政府首脑，以及国际组织官员等，而引发外事交涉、外交抗议等情形。外交利益也属于重要的国家利益。
《解释》列举的上述7种“严重危害社会秩序和国家利益的”具体情形，无一不是触犯到了一个国家和社会安全的基本底线，是哪个国家都不能容忍的安全问题，依法适用公诉程序，不会导致公诉权的滥用。
【注释与参考文献】
⑴司法实践中，除了法律适用本身，处理网络诽谤案件还面临自诉案件取证难问题、管辖问题、附带民事诉讼问题、被害人名誉恢复问题，等等。限于篇幅，此不赘述。本文重点研究法律适用问题。
⑵付立庆：“恶意散布他人捏造事实行为之法律定性”，载《法学》2012年第6期。
⑶于同志：“网络诽谤犯罪的客观要件”，载《人民法院报》2012年06月13日第6版。
⑷如“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条第2款第（4）项规定，“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息”，“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的”，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
【作者简介】最高人民法院
【文章来源】《法律适用》2013年第11期