【内容摘要】我国《刑法》明文规定了“罪刑法定”及“罪责刑相适应”的基本原则，在共同犯罪中，身份的不同影响着共同犯罪的性质，对此我国刑法给予了不同的刑罚。然而在当前我国的刑法理论与实践中，对于因身份因素参与的共犯问题的具体认定，则是众说风云，各树一帜。我国刑法总则中也没有直接规定，虽然也有少量间接规定，但也仅限于司法活动中对于一些个案处理的规定，这些规定缺乏全局性，普遍性，有的规定本身的科学性也是值得再加商榷的。本文试从身份共犯的概念、分类，无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯等问题出发，着重分析身份与共犯的定罪、量刑的关系问题，以期共同探讨完善我国刑法理论，为司法实践提供有力的理论依据。避免生活中出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪重判、重罪轻判的错误局面，维护法律的公正与权威。
【关键词】身份共犯；身份分类；共同犯罪；定罪量刑
一、身份共犯的概念辨析
(一)身份的概念
身份，又作身分，在我国，刑法理论通说认为，犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。当然对此也有不同的理解，这种分歧，直接影响到了对共同犯罪的深入研究。在国外，各国刑法的相关规定也不尽一致，如在德国刑法中，身份概念被称为“特定的个人要素”；瑞士刑法则将其称为“特殊之个人关系、特征和情况”；阿根廷刑法将其称为“个人联系”；日本刑法则直接使用身份一语，且没有加以特别说明。狭义的身份仅指行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。笔者认为身份在犯罪构成领域里属于主体范畴，动机或目的是构成犯罪的主观要件，不宜认为是身份。因此，特殊身份的定义应是在人身方面的特殊资格、地位或状态，并应当具有一定的持续性。
（二）身份的分类
1、纯正身份与不纯正身份
在刑法中，以主体是否要求以特定身份为要件，自然人的犯罪主体可以分为一般主体与特殊主体。在刑法理论上，通常还将以特殊身份作为主体构成要件。身份犯又可以分为纯正身份犯与不纯正身份犯。纯正的身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份的犯罪可能是此罪或是彼罪，甚至可能无罪。不纯正的身份犯是指自然人的特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。通俗而言即无论行为人是否具有特殊身份都构成犯罪，对行为的定性不产生影响，只是如果存在特殊身份，法院在量刑时会加以考虑，可能从轻也可能加重。前者例如，刑法第305条伪证罪，该条规定“在刑事诉讼当中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有中关系的重要情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的处…”。若行为人无此身份则可能构成第207条的妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪。后者例如，刑法第243条诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑法典第243条第2款的规定，则应从重处罚。换言之，国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。综上所述，笔者认为纯正身份与不纯正身份也同样可以称作定性身份与量刑身份，二者是等同的。这样的说法有利于解决当前理论上关于身份分类的各种纷繁杂乱的学说，便于理解。
2、法定身份与自然身份
自然身份是指因自然的赋予而具有的要素，包括性别、年龄、亲属等；例如基于亲属关系形成的分类。法定身份是指基于法律的赋予而具有的要素，包括职务、职责等。如军人、国家机关工作人员、司法工作人员等等，自然身份与法定身份要成为刑法犯罪主体中特殊身份一般都必须明确规定，体现了罪刑法定的原则。对于影响量刑的身份而言，法定身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须考虑的量刑因素。“这种分类的意义，并不在于直接说明犯罪主体的特殊身份与刑事责任的关系，而在于通过对犯罪主体特殊身份的了解，进而准确且深刻地把握刑事立法的原意。”
（三）共犯的概念
共同犯罪是一种较为复杂的社会现象，是犯罪的一种特殊形式。所谓共犯其实是刑法总则中共同犯罪的简称，它是相对于单独犯罪而言的一种特殊的犯罪形式。我国刑法第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪必须符合一下三个要件：1、犯罪主体必须是两人以上，其主体可以是自然人也可以是法人。2、犯罪的客观方面必须要有共同的犯罪行为。即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，相互配合，结合成一个有机的犯罪行为整体。3、犯罪的主观方面必须具有共同的犯罪故意。即各共同犯罪人通过彼此之间的意思联络，知道自己是在和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并对这一危害结果的发生持希望或放任的态度。长期以来，共同犯罪一直是我国刑法打击的重点。其原因大概总结为以下三点：一它是有组织、有预谋地实施犯罪，犯罪目的容易实现；二是人数众多，能够实施单个犯罪难以实施的犯罪，社会危害性大；三是犯罪得逞后行为人相互包庇、串供，毁灭罪证，易于逃避侦查审判。
（四）共犯的分类
共同犯罪是一种较为复杂的社会现象，更是一种复杂的法律现象，是犯罪的一种特殊形式。从形式上看，根据不同的标准，共同犯罪有不同的分类：1、任意共犯与必要共犯；2、事前共犯于事中共犯；3、简单共犯与复杂共犯；4、一般共犯与特殊共犯。从共犯人的刑事责任上看，共犯的分类可以借用张明楷教授的一句话进行阐述，他认为“世界各国刑事立法对共犯人的分类，无论是二分法、三分法、还是四分法，尽管五花八门，但其分类标准无非是两种。一是按照共犯人行为的性质与活动分工的特点，把共犯人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，有的国家还加上一个组织犯。二是按照共犯人在共同犯罪中的作用，把共犯人分为主犯、从犯，有的国家还加上一个胁从犯。……第二种分类法是比较科学的，这一分类法能够说明各共犯人行为的社会危害性程度，能正确的解决刑事责任问题。我国刑法就是采取的这一分类法，把共犯人分为主犯、从犯、胁从犯的。”之所以对共犯进行如此繁多的分类是因为，共犯不是各行为人单独犯罪的简单相加，我国刑法要求每个案件必须在坚持罪责刑相一致原则的前提下，结合整个案件过程，才能确定犯罪人应当所负的刑事责任，以求达到个案的正义与平衡。
二、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯
此问题即无身份者与有身份者共同犯罪时，无身份人能否实施有身份人才能实施的行为？对此学界众说纷纭。笔者总结归纳了如下几种较为流行的观点学说，以供借鉴。
（一）我国的立法现状
从各国立法的角度看，分为肯定说、否定说、折中说。1、采取明确肯定认可态度的，如《日本刑法典》第65条第一款规定:“对于因身份而构成的犯罪行为加功时,加功者虽无其身份,仍为共犯”。再如《俄罗斯刑法典》第34条第4款规定：“不是本法典分则有关条款专门规定的犯罪主体的人参与该条所规定犯罪的，应该作为该犯罪的组织犯、教唆犯或帮助犯对该犯罪承担刑事责任。”不难看出它的立场则是认为在纯正身份犯中，非身份者只能作为组织犯、教唆犯、帮助犯与特殊身份者构成共同犯罪。以我国为例，1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”以上立法均明确规定了无身份者是可以成为纯正身份犯的共同实行犯。2、持否定排除态度的立法例，如1976年《德国刑法典》第28条的规定：“正犯的刑法取决于特定的个人特征，共犯缺少此特征的，以第49条第一款减轻处罚”，该规定未提及无身份者可构成该罪之实行犯的问题；1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。”言下之意，无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯，而不能成立共同实行犯。
我国现行刑法总则对共同犯罪与身份的问题没有规定，所涉及的相关问题散见于刑法分则和有关司法解释的规定。1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条规定：“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第3、4、5、10、11各条的规定予以惩治”。这是我国刑法关于共同犯罪与身份的最早立法。1985年7月最高法和最高检《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和犯罪集团），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般由主犯犯罪的基本特征决定的”，“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体的人，应以贪污罪的共犯定罪”，“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家机关工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处”。我国现行刑法第382条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。第198条第四款：“保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”从以上司法解释可以看出我国实际上采取的是折中说的观点。
（二）刑法理论界的各种学说
上述介绍的是各国立法界的态度，而在理论界也是争议不断，出现了与立法相照应的学说。对无身份者能否与身份者构成纯正身份犯的共同实行犯的问题，理论界分为肯定说与否定说。1、肯定说认为：无身份者在以具有特殊身份为构成要件要素的犯罪中，可以成立实行犯。最为典型的是强奸罪。刑法分则要求强奸罪的主体必须是男子，但是从犯罪的实行行为来看，强奸罪是由两部分组成，暴力与奸淫。即只要行为人实施了上述行为中的其中一种就可构成刑法上的强奸行为。尽管女子受生理因素的制约不可能实施奸淫行为，但可以实施暴力等手段制服受害人，从而方便另一男子顺利实施奸淫。在此种场合中该女子理所当然的构成强奸罪的共同实行犯。肯定说在具体论证上各有不同，主要有共同意思主体说和共犯独立性说。共同意思主体说认为无身份者与身份者在意思联络的基础上无身份者取得身份，从而构成共同实行犯。共犯独立性说则侧重于各共同犯罪人的犯罪性和可罚性的独立性，认为无身份者和身份者本无共同犯罪可言，只是因为法律的例外规定而使其成为共同犯罪，故和一般共同犯罪一样可以构成共同实行犯。2、否定说认为无身份者不能实施身份者的实行行为，而只能构成它的教唆犯、帮助犯。具体理由又有规范违反说、行为支配说、定型说等等。折中说则以马克昌教授为代表，他认为“无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正实行犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。”此观点在刑法学界属比较普遍的观点。
（三）笔者的观点
在上述观点中，笔者更倾向于“否定论”。所谓身份应当是相对单独的个体，实施刑法分则中的某一犯罪的实行行为而言的，而不是二者简单相加。我们仍以强奸罪为例，强奸罪中的暴力、胁迫，如果不与奸淫行为结合起来，就不能定强奸罪，只能针对暴力或胁迫的行为进行评价。受贿罪中的索取，接受他人财物，如果不与利用职务之便为他人谋取利益的行为结合一起，我们就不该认为其收受行为是在受贿。事实上强奸罪的主体只能是男性自然人，受贿罪的主体也只能是具有国家工作人员身份之人方能构成，其他人的犯罪行为从本质上看具有从属性质，只能看做是帮助或教唆之行为。如果认为无身份者可以实施身份者的部分实行行为，则几乎所有的身份犯都可以由无身份者单独实施，因为实行行为总是由许多举动组成的，无身份者总是可以实施其中一部分举动，这就与身份犯的本质内涵相矛盾，进而也就使身份犯的研究失去了独立存在的意义。因此无身份者不能实施身份者的实行行为，所谓的部分实行行为只是具有帮助行为的性质。
三、无身份者与有身份者的共同犯罪问题
首先需要指出的是在理论上有些学者认为身份的分类不仅有定性身份与量刑身份的分类，还应当包含“成立身份”的分类，即相同的行为，如果是由具有此种身份的人实施，就构成犯罪；而如果行为人不具备此种特殊身份就不成立犯罪。例如刑法分则规定的“背叛国家罪”，其犯罪主体要求行为人必须具有“我国公民”这一特定要件，如果不具有这一身份行为人不仅不成立背叛国家罪，而且也不成立其他犯罪。此观点也得到了众多学者的认可。在本段中所探讨的身份共犯问题，其前提是无身份者与有身份者的共同实行行为已经触犯了我国刑法并应当追究其刑事责任的基础上加以论述，在此作一说明，故对上述观点本文亦不再赘述。
对于无身份者与有身份者的共同犯罪问题，学界大致有以下几种观点：1、主犯决定说，该观点认为在身份共犯的特殊情况下应当根据主犯的身份、犯罪性质作为定罪的根据，这也是实务界的一贯主张。比较典型的是1985年最高法和最高检《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。该司法解释规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定，一般情况下，应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。2、分别定罪说，认为对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应分别定罪处罚。在此种情形中，因为此行为人与彼行为人的身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。如一般公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人员的职务便利窃取公司企业财物的，对前者以盗窃罪定罪处罚，对后者以职务侵占罪定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求，此二人应当分别适用相应的法律。3、实行行为决定说，即以实行犯之实行行为的性质决定共同犯罪的性质。4、特殊身份说，该观点认为，在共同犯罪中，身份的作用是主要的，无身份的人只起到次要的作用。因此，应当以有身份者触犯之罪名定罪。5、特殊主体从重说，该说认为特殊主体和非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。6、区别对待说，简而言之具体问题具体分析即在不同的情形中可以运用理论上不同的学说作为指导，选择最为合理的处理方法。7、具体分析说，认为应根据身份犯罪的具体情况分析。8、部分犯罪共同说，主张对犯罪行为部分共同的实行一致刑罚。9、主犯决定说与区别对待说相结合的折中说等等。
纵观上述各种学说，每一种学说都具有合理的一面同时也有不完善的一面，都有自己面临的难题无法解决。其中弊端最大的当属“主犯决定说”，该说无论是在刑法理论还是司法实践越来越让大家无法信服，归纳起来理由如下：1、如果无身份者与有身份者都是主犯，便无法确定其罪名。2、在我国，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据；主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下已经认定的，而不宜相反；否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质。有悖法律逻辑。3、为共犯人避重就轻指明了方向。对“分别定罪说”的批判是，该说明显忽视了共同犯罪中犯罪人的共同关系，忽视了共同犯罪的整体性，有悖共同犯罪原理，无身份者可能因为无对应罪名而免于处罚，这显然有失公正。4、“实行行为决定说”的缺陷在于无法对实行行为加以认定。在大多数犯罪中，非身份者和身份者的行为可以同时构成实行行为，这时按照“实行犯决定说”，如何进行认定？5、对于“特殊身份说”，其主要缺陷在于当共同犯罪人都有身份，实施同样的实行行为则难以认定。如国家工作人员甲与某公司职员，利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，根据“特殊身份说”则无法认定。若将所有学说均加以评述，显然不可能，作者在此只是将相对常见，具有代表的理论作一简要分析。
综上看来，在处理身份共犯的定性问题上，无法形成一致的观点学说，但我们可以取长补短，吸其精华、去其糟粕，探究出较为合理有效、公平正义的学说作为指导，这也是该片论文的最终目的，笔者认为“区别对待说”虽然有些取巧，但在未产生更为统一的理论之前，该说应最为合理。但为了弥补该学说的不足必须加以运用想象竞合犯的原理。即在无身份者与有身份者共同故意犯罪的行为同时触犯了两个以上罪名的情况下，应当认定为刑罚较重罪的犯罪，这是侧面反映了公平正义的原则，符合我国国情。但是，如果将其中一方认定为较重的从犯导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时，则此时就应当将其认定为较轻罪的正犯，于是就出现了有身份者与无身份者共同犯罪但是罪名不同的情形。
四、不同身份者的共同犯罪问题
同样，在此需要提前明确的是：此处探讨的不同身份共犯问题，是在具有不同身份的两个行为人之间，并且确实具有相互利用的事实。倘若一方仅利用了对方身份而并未利用自身的身份优势进行犯罪时，其本质上等同于无身份者利用有身份者进行的共同犯罪，在确定该犯罪性质时，可以直接运用上文论述；对于行为人各自，仅利用了自身身份优势而未利用对方身份犯罪时，则可以分别定罪，比较而言，此种情形相对简单。针对不同身份之共犯问题的处理，理论上主要有两种学说：“罪数说”和“以实行犯为主、核心角色为辅的综合说”。本文将引用简单案例的形式加以论述。
例一，甲是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，乙是该非国有公司的财务人员，在工作期间二者共同利用职务上的便利，非法占有公司的财产据为己有。此时如何定罪？在最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务的便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”该解释解决的问题就是，具有不同身份的人共同犯罪时，如何确定犯罪的性质。但根据上文的介绍，“主犯决定说”存在很大的纰漏，有待商榷。根据共犯的原理，事实上甲就贪污罪而言，其为正犯，乙可以看做是甲贪污罪的帮助、教唆者，二者成立贪污罪的共犯；就职务侵占罪而言，乙为正犯，甲向乙提供了帮助或者教唆，此时二者成立职务侵占罪的共犯。依“罪数说”甲、乙二人的行为已经分别触犯了自己身份的罪名和对方身份的罪名，故应直接运用罪数理论解决：构成特殊法与一般法条竞合的，适用特殊法条；构成想象竞合的，从重法条处断；构成手段与目的牵连的，从重法条处断，对法定刑相同的，从目的行为定罪。稍加分析，我们就可以得出罪数说更注重量刑，均以重罪名定罪，虽然在罪名上实现了统一协调，但也有本末倒置之嫌，以量刑的轻重决定犯罪的性质，进而忽视了身份这一特殊构成要素的价值意义。
例二，甲为某国有保险公司工作人员，乙为被保险人（或投保人），二者内外勾结骗取保险金的情形，如何处理？我们同样可以运用共犯的理论及非实行行为具有相对性的原理，就保险诈骗罪，乙的行为是实行行为，甲实施的是帮助或教唆行为；就贪污罪而言，甲的行为为实行行为，乙实施的是帮助或者教唆行为。所以在甲、乙相互勾结骗取保险金的情形下，甲既是贪污罪的正犯，又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯；乙既是保险诈骗罪的正犯，又是贪污罪的教唆、帮助犯。二者都触犯了保险诈骗罪与贪污罪两个罪名。“以实行犯为主、核心角色为辅的综合说”认为，此时应考察谁是共同犯罪中的核心角色，以核心角色者的行为性质确定整个共同犯罪的性质，在此前提下，在运用罪数理论，以重罪优于轻罪的原则，对具有不同那个身份者分别定罪量刑。笔者认为，综合说中的“核心角色为辅”有些不妥，因为在共同犯罪中“核心角色”本质上就是在指共犯中的主犯，此时我们又将面临“主犯决定说”一样的难题。因此，笔者提议建立“法益侵害为主，分别定罪为辅”这一学说。在例一中国家工作人员与公司财务人员共同侵害了非国有公司的财产所有权，应定性为职务侵占罪。例二中保险公司工作人员与被保险人的行为给国家财产造成了损害，故应定贪污罪更为合理。但假如对国家工作人员定职务侵占罪的从犯，对被保险人定贪污罪的从犯导致对其处罚轻于贪污罪的正犯或保险诈骗罪的正犯时，则应分别定罪，而不一定非要强求罪名的统一。
五、不纯正身份犯的共同犯罪
不纯正身份犯即加减身份犯，是指对犯罪的性质并不影响，仅影响犯罪刑罚的轻重大小。在我国刑法中，对此问题的具体规定大多体现在分则当中。例如刑法243条第2款规定：国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。问题是在共同犯罪中如何操作？如非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害时，二者构成共犯，对国家机关工作人员当然适用从重规定，但对非国家机关人员是否也应从重？有学者持肯定观点，理由大致认为当无身份者选择与具有从重身份之人共同犯罪时，就应当预料到从重的结果。此说显然不合理。还有学者提出，应当对无身份者先科以通常刑罚，然后再依其各自在共同犯罪中作用的从重或从轻。尽管是先重后轻，但也不应超过法定格，且这种先重后轻没有科学的法律依据，不利于犯罪人的保护。因此我们认为，在不纯正身份犯的共同犯罪中，行为人的身份是客观存在，不容置疑的。在坚持罪刑法定的原则下，对于无身份者不应想当然的科以加重或减轻刑罚，更无须考虑其是否与有身份者共同犯罪从而减轻或者加重他的刑事责任，即对于此种情形下的行为应当在统一定罪的前提下，按各自的身份、有无分别量刑。因为刑法只明确规定了国家机关工作人员从重而没有规定其他身份者的具体量刑，故只能按照其在共犯中的作用进行量刑。
六、结论
透过全文的分析与阐述不难发现，身份共犯的问题实为复杂，笔者竭尽全力所述也只是凤毛麟角、墙之一隅。在具体问题上的处理，各国也无绝对科学、完善的立法可供借鉴。其实在我看，理论价值只是用来指导实践。国民最终的认可才是最根本、最直接的、最有效的。此时法官的判决就显得格外重要，既然没有一劳永逸的公式，那么身份的界定、犯罪的性质、罪犯的量刑、被告的保护等一系列问题如何处理，“法官应当以正义之心，理性之维，科学之法在不违背刑法原则的限度内，谨慎的处理和对待已经出现的、正在出现的以及将来可能出现的身份犯共犯问题。”
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