【内容提要】被害人参与量刑程序是量刑程序改革的重要组成部分，对于化解社会矛盾、促进社会和谐具有重要意义。从当前试行效果看，这一制度设计在实践中遇到一些困境。2012年修改后的刑事诉讼法为被害人参与量刑程序、发表量刑意见预留了足够空间。未来应区分“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见，处理好被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议的关系，进一步完善具体的制度设计。
【关键词】被害人量刑程序量刑意见
被害人参与量刑程序是中国量刑程序改革的重要内容。这既是对被害人正当、合理诉求的积极回应，也是对这种诉求的一种制度安排。被害人对被告人所应判处刑罚的关注是一个不争的客观事实，几乎没有哪一个被害人会认为判处被告人何种刑罚“事不关己”，相反，相当一部分被害人往往希望通过影响法官的刑罚裁量而表达对被告人的责难、报应、宽宥等各种诉求。当前，有个别被害人通过信访、上访要求严惩罪犯，有通过网络发帖表达诉求的，有通过打条幅、制造群体性事件，甚至通过自残对法院裁判施加影响的，这种试图通过诉讼外手段达到影响刑罚裁量的做法，虽然在个别情况下达到了目的，但就刑事诉讼机制的正常运转及刑事法治的发展而言，其负面效果也是显而易见的。如何通过一种合理的制度安排使得被害人能够在刑事诉讼内表达合理诉求，是中国刑事诉讼制度改革、发展的重大课题。在此意义上，通过量刑程序改革，确保被害人能够在量刑程序中充分表达量刑意见，是进一步完善我国刑事诉讼制度的重大举措。
当前，被害人如何参与量刑程序，司法机关在操作中还存在诸多模糊认识，例如，对于有明确被害人的刑事案件，在适用《量刑程序意见》审理时是否应当通知被害人到庭参加诉讼？对哪一类案件的被害人，法院应该听取其量刑意见？被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议、被告人的量刑意见是什么样的关系？被害人量刑意见与“被害人影响陈述”是否需要界分？法院在裁量刑罚过程中如何正确对待被害人的量刑意见？参与到量刑程序中的被害人知情权、参与权应如何保障？由于对上述问题存在模糊认识，部分基层法院对被害人参与量刑程序采取了一种消极态度，除非被害人强烈要求参与到量刑程序中，法院不再主动通知，事实上弱化了这一制度的价值。与之形成鲜明对比的是立法上的积极态度。2012年第十一届全国人民代表大会修改刑事诉讼法，“充分肯定了量刑规范化改革，在刑事诉讼法第一百九十三条第一款将与量刑有关的调查和辩论纳入法庭审理程序，有助于推动量刑规范化改革进一步深入开展”。[1]（p317）修改后的《刑事诉讼法》第193条第1款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”这就凸显了量刑证据的重要性，也为包括被害人在内的当事人提出量刑意见、展开量刑辩论预留了足够空间。当前，总结被害人参与量刑程序的现状，分析其困境，对于推动量刑程序改革，贯彻落实新刑事诉讼法，具有极其重要的意义。
一、被害人参与量刑程序的现状及困境
当前，被害人参与量刑程序遇到了一些难题。在侦查阶段，公安机关侧重于从侦破案件角度获取被害人陈述，对被害人陈述的与被告人的量刑有关的情节不甚重视，甚至疏于调查、固定；在审查起诉阶段，检察机关由于“没有充分保障被害方的量刑知情权，且对与被害方有关的量刑信息缺乏全面关注，从而限制了被害方充分参与量刑过程”。[2]在审判阶段，法院通知被害人参与量刑程序有相当大的随意性，是否通知缺乏明确的标准、操作规则，加之绝大多数被害人缺少诉讼代理人的法律帮助，即使参与量刑程序，也不能充分表达量刑意见，上述因素相互作用，从整体上制约了这一制度试行的效果。
（一）被害人参与量刑程序的启动机制不完善，量刑程序参与度不高
我国刑事诉讼法规定，公诉案件的被害人是当事人，依法有权参加法庭审理活动，在法庭辩论阶段，经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见。依据条文的文义，被害人“发表意见”当然包括对量刑问题发表意见。但在量刑程序改革前，对于被害人没有提起附带民事诉讼的公诉案件，绝大多数法院没有通知被害人参加诉讼，这就使得刑事诉讼法的上述规定没有得到有效落实。量刑程序改革后，《量刑程序意见》明确规定被害人可以参与量刑程序，提出量刑意见，但这并未根本上改变上述现状。从试行效果看，被害人对量刑程序参与度不高，例如，依据笔者的调研，2009年6月至2010年2月，陕西省咸阳市秦都区法院适用量刑规范化方法审理案件共160件232人。其中，被害人出庭的案件共32件，出庭率仅为20％，这与被害人密切关注被告人刑罚结果的现实形成较大反差。尤其是，这种“理想”与“现实”的背离不独出现在中国司法实践中，根据学者研究，也同样出现在实行被害人陈述制度的其他国家。例如，一份针对美国的调查指出，不到18％的被害人会出现量刑阶段的审判，15％的被害人会准备书面声明，而只有9％的被害人会被允许做口头陈述。推究其原因，主要包括：（1）本来就并非所有的被害人都希望进行陈述，有些被害人甚至不希望与司法机关有任何接触。被害人认为出席公开审判将带来心理上的负担，而比较期待检察官能为自己代言；（2）司法机关未能确实告知被害人，可以要求就自己的被害情形进行陈述，或者没有顾虑到被害人的畏缩心态，而未能以比较积极的方式邀请被害人；（3）认罪协商等制度也产生某些影响；（4）被害人害怕出面陈述后，会遭到被告或其家人的报复。[3]
反观我国被害人对量刑程序参与度不高的原因，显然也是一系列因素共同作用的结果，其中，被害人参与量刑程序机制不完善是关键因素之一，由于《量刑程序意见》未明确被害人参与量刑程序的启动方式，实践中，一些法官认为某一个或者某一类案件可以通知被害人参与量刑程序的便予以通知；一些法官认为无需通知的便不予通知，启动机制具有一定的随意性。此外，被害人的知情权、参与权、辩论权等缺少法律规范的有效保障，公安、检察、法院对此又没有足够重视，使得部分想参与量刑程序的被害人也因此而错失机会。
（二）“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见混同，影响了被害人参与量刑程序的效果
“被害人影响陈述”（VictimImpactStatement，VIS）是英美法国家量刑程序中的一项重要制度，它，是指“被害人就犯罪对其身体、精神、经济等方面造成的影响作出全面陈述，从而为法庭量刑提供参考”。[4]被害人的量刑意见是被害人根据被告人的犯罪事实向人民法院提出的判处被告人一定刑罚的建议。《量刑程序意见》明确规定了被害人在量刑程序中可以提出量刑意见，却未就“被害人影响陈述”的属性、意义等加以明确，但这并不意味着审判实务中不存在“被害人影响陈述”。根据2012年最新修改后的刑事诉讼法及《量刑程序意见》，被害人可以向法庭提交量刑证据，并可围绕对与量刑有关的事实、证据进行辩论，被害人向法庭提交的量刑证据，除了包括证明被告人具有特定从宽、从严量刑情节的证据外，显然也包括“被害人影响陈述”。事实上，只要允许被害人提交量刑事实证据，便无法阻止被害人就犯罪事实对其造成的影响加以“陈述”。由于我国刑事诉讼理论及审判实践均未对“被害人影响陈述”予以足够重视，量刑程序改革也未涉及该问题，实务部门对“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见之间的关系也存在模糊认识，影响了被害人参与量刑程序的效果。关于二者的界分，下文将作进一步论述。
（三）被害人所提量刑意见的质量有待提高，亟需得到法律帮助
与“被害人影响陈述”不同，被害人的量刑意见就其属性而言，重在辩法析理。从当前试行现状看，由于被害人受文化水平、法律知识的限制，又缺少诉讼代理人的法律帮助，即使法院通知被害人参与量刑程序，其对量刑方法、量刑步骤以及庭审程序均较为陌生，所提量刑意见通常较简单，质量不高。例如，被害人当庭发表的量刑意见，常见的有：“请求法院对被告人从轻处罚”（通常出现在被告人积极赔偿被害人损失，获得被害人谅解的场合）或者“请求法院对被告人从严惩处”，通常不能就被告人所应判处的刑期提出具体的依法有据的量刑意见，这几乎成为了绝大多数被害人参与量刑程序、发表量刑意见的共同现象。
当被害人在法庭辩论中通过口头或者书面的方式表示谅解被告人并请求对被告人从轻处罚时，这种较为简单的量刑意见基本不存在大的问题。首先，该量刑意见与被告人的诉求一致，被告人与被害人不会亦不必就量刑问题再行辩论；其次，它为法庭裁量刑罚创造了积极条件，依据《量刑指导意见》的规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”这意味着只要被害人当庭表示谅解，法官便可以结合案件的具体情况依法有据地减少被告人一定的刑罚量，此时，被害人发表量刑意见无需再就犯罪行为对其造成的损害及量刑理由加以阐明。但在审判实践中，更为常见的是被害人基于复仇心理或者其他因素要求严惩被告人，甚至发表量刑意见要求对被告人“顶格”判刑。例如，在某起故意伤害一案中，被告人致被害人轻伤乙级，被告人具有自首情节，且已赔偿被害人的损失，被害人又具有过错，依据量刑规范化方法量刑，对被告人可以适用管制刑，但被害人仍继续提出赔偿要求，达不到其要求，则要求法院判处被告人实刑。被害人的量刑意见显然过重，但其声称“不赔偿就要求法院判实刑，不判实刑就上访”，由于被害人的量刑意见没有依法说理，人民法院未采纳时，又增加了有针对性作释明工作的难度，案结事不了。
（四）被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议、被告人的量刑意见关系不明
《量刑程序意见》赋予了被告人、被害人平等参与量刑程序，提出量刑意见的机会，又引入检察机关的量刑建议，这就决定了审判实践中不得不妥善处理三者的关系。有观点指出：被告方、被害方一旦提出各自的量刑意见，就意味着在量刑审理程序将具有公诉方、被告方与被害方三方独立参与的诉讼构造。诉讼三方都通过行使诉权，来对法院的量刑裁判权施加积极有效的影响。法院可以同时听取三方各自建议的量刑种类和量刑幅度，并审视各自所提供的量刑理由，最终形成量刑裁决。[5]这显然是一种理想化状态，但审判实践中更为常见的是三方意见均不一致且存在较大分歧，裁判者又该如何处理三者的关系？以某强奸案为例，被告人持刀在被害人居住的集体宿舍对被害人进行威胁，将被害人强奸，并造成被害人轻微伤。检察机关量刑建议是4至5年，被告人量刑意见是3至4年，被害人认为检察机关量刑建议过轻，要求严惩被告人。法院最终判处被告人有期徒刑4年2个月。宣判后，被害人认为对被告人的量刑过轻，害怕被告人很快出狱后对其施行报复，要搬家躲避，而被告人又认为判重了。在类似的三方量刑建议和意见存在较大分歧的案件中，希翼法院最大限度地吸纳三方的量刑建议和意见并最终形成三方均接受的裁决结果显然是不切实际的“幻象”。此时便需要妥善处理被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议、被告人的量刑意见之间的关系。
传统观点认为，“如果在法庭上出现了被害人或者是被害人的代理人与公诉人要求法庭定罪处刑意见不一致的情况，毫无疑问，法庭应当以公诉意见为主，而不能够考虑被害人及其诉讼代理人提出了定什么罪，处什么刑的意见，或者说主要应当考虑公诉人的意见”。[6]（p310）一些审判实务部门也提出被害人量刑意见往往带有强烈的感情色彩，含混不确定，担忧赋予被害人提出量刑意见的权利会导致权利的失衡，《量刑程序意见》匆匆引入了三方参与量刑程序的诉讼构造，却没有明确三方在量刑程序中的关系，实践操作中难免存在诸多困惑，影响了案件的审理效果。
二、“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见
（一）一份“材料”引发的思考
前文已指出，“被害人影响陈述”区别于与被害人的量刑意见，但二者的差异并未引起我国理论部门和实务界的足够重视。《量刑程序意见》虽明确了当事人可以提出量刑意见，但实务如何操作仍较为模糊。以被告人尚某某故意伤害案为例加以分析：
被告人尚某某为发泄对前夫窦洪某的怨恨，产生报复窦洪某之妻的女儿被害人窦丽某（时年10岁）的恶念。2008年9月3日13时许，尚某某携带事先准备好的瓶装硫酸，来到山东省某小学院内，将硫酸泼在该校学生窦丽某的面部、颈部、胸部等处，致窦丽某右眼毁损失明、外鼻缺失、口唇上翻，面部、颈部、胸腹部及四肢疤痕形成，构成重伤，系二级伤残⑴。
本案一审期间，被害人窦丽某向一审法院提交了一份“材料”。内容是：“尚某某用瓶子装硫酸，哄骗我说是果汁，让我喝，我说不喝后，尚某某用硫酸泼到我脸上、身上，使我身心遭受严重的创伤。家人为给我治病花完了所有的钱，连亲戚朋友也都借遍了。可尚某某一分钱的医药费也没有给。我还是个孩子，我多想治好病再和我的伙伴一起上学、读书，可我现在的状况生不如死。她还不如杀了我，我受够了，我恳求法官不要让坏人活在世上。她一点悔改之心都没有，我不想悲剧以后再发生，坚决要求判处尚某某死刑。”此处需要探讨的是：上述“材料”具有什么属性？是证明犯罪事实的被害人影响陈述？还是量刑证据材料？如果是量刑证据材料，是否包含“被害人影响陈述”和被害人的量刑意见？笔者认为，该份“材料”同时具有证明犯罪事实的属性（定罪证据），也包含着“被害人影响陈述”和被害人的量刑意见。“我身心遭受严重的创伤。家人为给我治病花完了所有的钱……我还是个孩子，我多想治好病再和我的伙伴一起上学、读书，可我现在的状况生不如死。她还不如杀了我，我受够了”系“被害人影响陈述”，而“坚决要求判处尚某某死刑”则属于被害人的量刑意见。尽管我国刑事诉讼理论和实务中均未对“被害人影响陈述”展开深入探讨，但司法实践中类似上述情形的“被害人影响陈述”非常常见，还有一些被害人通过信函、上访等方式向法院表达犯罪行为对其造成的伤害和影响。
（二）“被害人影响陈述”的产生及发展
“被害人影响陈述”是被害人权利运动不断孕育、发展的结果。从世界范围看，传统的刑罚目的主要在于报应及预防，换言之，即通过惩罚犯罪以维护抽象的法秩序，而不是满足个案被害人的诉求，如果说刑罚裁量恰巧满足了被害人对被告人量刑的诉求，那也仅系刑罚裁量衍生的后果之一。“被害人的实际损害被化约为抽象法益，刑事审判仅在乎是否能达成抽象的正义。在犯罪事件中最直接受到侵害的犯罪被害者，不仅被当作刑事追诉的工具，更经常在追诉过程中遭受国家机关的冷漠对待，在法庭外受到被告的威胁，或是在法庭上受到被告律师的羞辱。”[7]（p182—183）20世纪60年代，伴随着美国民权运动的风起云涌及取得历史性成功，美国社会的其他弱势群体，诸如同性恋、残疾人、原住民、罪犯等也开始抗议长期以来受到的不公平待遇。在这股思潮影响下，20世纪70年代，被害人权利运动兴起⑵，在这一时代背景下，美国联邦最高法院通过一系列判例，逐步赋予被害人更多的程序性权利，其中即包括“被害人影响陈述”⑶，其后，该制度流行于其他判例法地区，英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、我国香港地区等均引入了“被害人影响陈述”。
近些年，大陆法国家也通过修改刑事诉讼法进一步完善了对被害人权利的保障。在日本，本世纪初司法改革前，被害人除作为“证人”接受询问外，并没有机会在法庭上就被告人的刑罚陈述自己意见的机会。近年来，日本陆续修正刑事诉讼法的相关规定，大幅度提高了被害人在刑事诉讼上的地位，不但明确规定被害人可以陈述被害的心情及对犯罪事实的其他意见，甚至可以申请诘问证人，讯问被告，并对检察官的职权行为表示意见。[3]而法官也要听取被害人及其家属的“被害心情”⑷，使得“被害人影响陈述”在日本刑事诉讼制度中逐步确立起来。我国台湾地区1997年修订“刑事诉讼法”时，在第271条新增第2款，即“审判期日，应传唤被害人或其家属并予陈述意见之机会。但经合法传唤无正当理由不到场，或陈明不愿到场，或法院认为不必要或不适宜者，不在此限。”这就明确赋予了被害人陈述意见的权利。在2003年修订“刑事诉讼法”时又新增第271条之一，“告诉人得于审判中委任代理人到场陈述意见。但法院认为必要时，得命本人到场。”从而进一步完善、了操作方法。中国量刑规范化改革，已引入被害人参与量刑程序制度，今后一段时间应进一步完善“被害人影响陈述”制度，并使之具有可操作性。
（三）“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见之关系
关于“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见的关系，我国极个别文献主张将二者加以区分⑸，但亦未对二者的关系作深入探讨。国外量刑理论在该问题上存在较大争议，大体存在两种意见。肯定说认为，“被害人影响陈述”可以包含被害人的量刑意见。认为被害人作为案件的直接利害关系人理应有独立于公诉人的权利参与他自己案件裁决的制作过程，并就事实和法律问题发表自己的见解，被害人的量刑意见正是从“被害人影响陈述”中自然延伸而出，二者密切相关，无法将它们截然分开。否定说认为，“被害人影响陈述”仅限于犯罪影响的事实性陈述，因此绝对禁止被害人对被告人品格及量刑发表个人意见，认为量刑不应以被害人主观意见为依据。[4]笔者赞同后一种观点，认为“被害人影响陈述”区别于被害人量刑意见，将二者加以区分有助于保障被害人的合法权益，有助于被害人有效参与量刑程序，也有助于法官裁量刑罚。二者的区别主要体现在以下几点：
第一，二者分属于事实与价值的范畴。“被害人影响陈述”属于事实范畴，具有证据属性，由此决定了“被害人影响陈述”必须在法庭调查阶段出示，并经质证，法庭对其审查重点在其客观性、真实性，经查属实的，可以作为量刑证据适用；被害人的量刑意见属于价值范畴，是被害人对被告人是否应该从宽、从严处罚，在多大程度上从宽、从严处罚以及所应判处的刑期作出的评判，法庭审查的重点是其合法性、合理性，合法、合理的，法庭可以采纳；反之，则不予支持。
第二，二者作出的依据不同。“被害人影响陈述”完全是被害人就犯罪行为对其造成损害及影响所作的陈述，陈述的内容与被害人独特的人格、性格、精神及心理倾向密切相关，德国学者指出：“被害人对于犯罪行为的反应是一种高度个别化的过程。也就是说，被害人在犯罪行为后的反应以及他们因此产生的需求很可能完全不相同……被害人在受到犯罪行为之后，可能的‘输出’则可能发生想报复、希望犯罪者受处罚、导致心灵创伤、损害修复、对事件做出解释、希望大事化小等，依犯罪被害人的个性及客观条件，而有各式各样不同的输出反应，而那些无法事先预见的反应会让被害人自己和周遭的人无法想象。”[8]（p79，82）被害人的量刑意见则应当建立在客观事实基础之上，且应依法有据，违背事实、法律作出的量刑意见当然不被支持。
第三，二者形成的阶段不同。“被害人影响陈述”作为一种量刑证据，其内容具有相对稳定性，因此，即可以在侦查阶段、审查起诉阶段形成，也可以在庭审中形成，既可以由侦查人员、公诉人员依据被害人的陈述而制作，也可以由被害人直接陈述并提交法庭；被害人的量刑意见，随着法庭调查的事实、情节等的变化而变化，因此，通常在审判阶段提出，如果庭审前提出的，以被害人在法庭辩论阶段提出的意见为准。
第四，二者的功能不同。“被害人影响陈述”的功能在于作为量刑证据帮助法庭查明犯罪行为对被害人造成的影响，因此，它有助于法庭查明犯罪行为的社会危害性，从而辅助法官准确裁量刑罚。有论者指出，“被害人影响陈述”能从被害人个体角度具体、生动地反映犯罪危害性，有利于法官科学、全面地评估犯罪，从而为刑罚的准确适用奠定基础⑹。被害人的量刑意见的功能在于有效拓展量刑辩论的广度和深度，增加量刑程序的对抗性、参与性，并最终帮助法官量刑。
三、被害人的量刑意见与被告人的量刑意见和检察机关的量刑建议
《量刑程序意见》第4条规定：“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。”这意味着量刑意见的提起主体，既包括被告人及其辩护人，也包括被害人及其诉讼代理人。由此，量刑意见也表现为两种形式：被害人的量刑意见和被告人的量刑意见。此外，《量刑程序意见》第3条规定：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。”依据此种诉讼构造，量刑程序中至少有三方可分别提出相应的量刑意见或者建议。下面分别论述其关系：
（一）被害人的量刑意见与被告人的量刑意见
被害人的量刑意见与被告人的量刑意见之关系，直接取决于刑事诉讼法规定的被害人与被告人之地位及相互关系。传统刑事诉讼程序理念侧重于对被告人权利的保障，疏于对被害人权益的维护，伴随着被害人权利运动及恢复性司法的深入发展，被害人在刑事诉讼中的地位现已有了较大转变。我国刑事诉讼法明确赋予被害人以当事人地位，体现在量刑程序中就是保障被害人与被告人平等地参与到量刑活动中，允许他们提交相关证据，给予双方充分的机会阐明各自的意见和理由。
实践中，出庭的被害人通常是因为在民事赔偿中未达成和解，要求严惩被告人的被害人，故其对被告人的刑罚更为关注，并在庭审过程中就被告人的刑期发表量刑意见。笔者认为，在处理二者的关系上，法庭应对被害人、被告人的量刑意见给予同等对待。当然，被害人的量刑意见可能因被害人所遭受损害而较多呈现主观化色彩，即使如此，我们也不应忘记，现代刑事法的一个重要目的是安抚被害人的情绪。“国家作为法益及和平秩序的维护者，具有责无旁贷的任务去追诉犯罪并处罚犯人，以回复因犯罪而受损的法和平性。”[9]（p39）法官须谨记：现代法治国家在强制被害人及其亲属放弃私力报复的同时，也承担起惩罚犯罪、确保法庭不会判以过宽惩罚的职责，否则便有损刑事司法制度的权威，基于此，法官对被害人的量刑意见应予以充分的重视。但法官亦不应该因被害人义愤填膺而草率行事，判处被告人严厉的刑罚，在被害人的量刑意见和被告人的量刑意见冲突的情形，法官在同等对待的同时，需要在二者之间求取平衡。
（二）被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议
量刑建议是人民检察院对提起公诉的被告人，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法向人民法院提出的判处被告人一定刑罚的建议。目前，检察机关量刑建议已在全国范围内广泛开展，实践中，被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议有时候是一致的。例如，被害人在量刑程序中发表量刑意见，请求对被告人从轻处罚，而检察机关在形成量刑建议时也充分考虑了被害人的量刑意见，此时二者通常不会发生抵牾。但审判实务中二者不一致甚至存在较大分歧的情形也较为常见：“在公诉实践中经常遇到的主要是：被害人对起诉书认定的事实或情节提出异议；被害人对起诉书认定的案件性质提出异议，大多表现为认为罪行认定过轻；被害人对是否追究同案人的刑事责任与公诉人意见不一致；被害人对物质损失赔偿数额提出异议，多表现为对数额估计过高。”[10]
笔者认为，被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议存分歧是由于被害人与公诉人在刑事诉讼活动中扮演的角色和承担的职责不同决定的。被害人作为案件当事人参与到量刑程序中必然受个人主观因素影响，有些被害人具有强烈的报复情绪，甚至明确要求严惩被告人；检察机关在整个刑事诉讼中，不仅承担着控诉职能，还负有维护事实真相、保障被告人权利的职责。有观点指出：“检察官不仅在法律上、道德上有促进事实真相的义务，也不应从事有碍于发现事实真相的行为……检察官维护事实真相的义务来自于几个方面。最重要的一点是因为检察官扮演着正义守护者的角色。”[11]在这个角色下，检察官不是、也不应该是片面追求打击罪犯的追诉狂，而是依法言法，客观公正的守护人，有利不利一律注意。[12]（p8）基于此种角色，检察机关的量刑建议“在实体上应当以事实为根据、以法律为准绳，坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度；在程序上，要根据承办人提出意见、部门负责人审核、检察长或检察委员会决定的规定。[13]经过层层把关，检察机关量刑建议便具有了客观化特点，由此决定了检察机关并不能完全代表被害人的利益。也正因为如此，让被害人参与到量刑程序中并当庭发表量刑意见才具有程序上、实体上的双重价值。从裁判角度看，只有“确保庭审各方充分参与，才能确保量刑庭审质量，确保人民法院在充分查明量刑事实和吸收各方提出的量刑意见的基础上作出妥当的裁判”。[14]
被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议不一致时如何处理二者的关系？笔者认为，从检察机关角度看，应该坚持“权力尊重权利”原则，这也是处理二者关系的基石。在此基础上，需进一步分析的是，负有客观义务的检察机关在提出量刑建议时是否应充分考量、吸收“被害人影响陈述”？答案是肯定的，“被害人影响陈述”代表着被害人的切身利益，最终也是量刑证据材料的重要组成部分。“如果检察机关单纯追求社会公益而忽略被害人的具体权利需求，那显然不符合刑事正义的原则。”[15]因此，检察机关在提出量刑建议时需要充分考虑“被害人影响陈述”，至于检察机关在充分考虑了“被害人影响陈述”后作出的量刑建议仍与被害人的量刑意见不一致甚至冲突的，则应交由法院裁决，而法院不应厚此薄彼。
四、完善被害人参与量刑程序制度之展望
（一）全面履行告知义务，保障被害人对参与量刑程序的知情权
被害人作为刑事诉讼程序的主要当事人之一，理应对侦查、起诉、审判享有全面的知情权。从量刑程序改革角度，被害人惟有享有知情权，才能有效参与量刑程序，量刑程序改革才能取得扎实实效。详言之，首先，在审查起诉阶段，人民检察院应保障被害人对量刑程序的知情权。1996年《刑事诉讼法》第139条规定，人民检察院审查案件，应当听取被害人、被害人委托的人的意见。但该规定在实践中落实得并不理想，如何听取、以什么方式听取均有很大的随意性，加之被害人对所享有的诉讼权利不知悉，即使人民检察院听取被害人的意见，也主要围绕案件事实进行，与量刑有关的信息既未引起人民检察院的足够重视，被害人也无从表达。2012年修改后的《刑事诉讼法》第170条规定，人民检察院审查案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。这有助于被害人及其诉讼代理人发表意见，并将该意见固化，为审判阶段就量刑问题展开辩论奠定基础。笔者认为，作为下一阶段完善的方向，人民检察院在收到移送审查起诉的案件材料后，应及时告知被害人享有提出量刑意见的权利，并应听取被害人就被告人量刑所提出的口头或者书面意见，这也是人民检察院提出量刑建议的前提性步骤。
其次，在审判阶段，应建立并完善起诉书副本、量刑建议书、被告人量刑意见书等送达被害人制度。我国刑事诉讼法规定，法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人，没有明确规定将起诉书送达被害人。从完善量刑程序角度，法院应及时将以上文书送达被害人，并确保被害人能够在开庭前掌握有关量刑信息。难以送达的，法院可根据实际情况决定是否送达。在庭审中，法官应当行使释明权，告知被害人在量刑程序中享有的权利。
（二）进一步明确被害人参与量刑程序的启动方式
《量刑程序意见》在第4条中明确规定了被害人在诉讼程序中可以提出量刑意见，但被害人如何参与到量刑程序中？是主动申请还是依法院通知？亦或是二者并存同用？审判实务中有较大随意性。作为完善方向，笔者主张在确保被害人知情权的前提下，以上两种方法可以共同适用：其一，被害人主动申请参加量刑程序。此种情形下，人民法院应予以同意并做好相关工作，例如将被害人的量刑意见送达被告人等；其二，法院通知被害人参与量刑程序。法院依职权通知被告人的，应该尊重被害人的选择权，被害人拒绝参与量刑程序的，法院应予以认可。
需进一步探讨的是：法院依职权通知被害人参与量刑的案件范围如何界定？如果以案件中有明确的被害人为标准，那么，在《量刑指导意见》试行的十五个常见罪名中，绝大多数罪名均有被害人。若均予以通知，现阶段看来较为困难。一些地方法院在探索量刑程序改革时，明确规定对于特定类型的案件，法院应该征求被害人的意见。例如，江苏省姜堰市法院会同该市检察院、司法局联合制定的《规范量刑程序指导意见（试行）》第5条规定：“刑事案件的被害人有权就被告人的量刑提出建议，对于受到人身伤害的被害人，一般应当征求其意见。”该意见第8条进一步规定：“对于侵犯生命健康权的案件，被害人可以向法院提出量刑建议。法院立案后应向被害人送达起诉书副本，并征求被害人对被告人的量刑意见。”鉴于被害人通常缺少诉讼代理人的帮助，法院在被害人参与量刑程序中扮演着至关重要的角色，在完善《量刑程序意见》时应进一步明确参与量刑程序的被害人的范围。笔者认为，对以下两类案件的被害人一般应予以通知：第一，侵犯公民人身权利的案件；第二，在本地区有重大影响的案件且有具体被害人的案件。
（三）建立、完善“被害人影响陈述”制度
量刑程序改革建立了相对独立的量刑程序，赋予了包括被害人在内的诉讼当事人在量刑程序中发表量刑意见的权利，却未对“被害人影响陈述”制度加以明确”。当前，一些先行尝试量刑程序改革的法院已尝试引入“被害人影响陈述”。例如，江苏省泰州市中院会同泰州市检察院等部门制定的《量刑程序指导意见》规定：“法庭调查中，在查明定罪事实后，应对被告人的量刑事实进行调查，分别查明对被告人从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节。量刑事实的调查按照以下顺序进行：（1）公诉人、自诉人举证；（2）被害人陈述；（3）被告人及其辩护人举证；（4）出示庭前综合评估报告、调查笔录；（2）、（4）并非量刑事实调查阶段必要内容。但是，如果被害人到庭参加诉讼或者有庭前综合评估报告、调查笔录的，应当在这一阶段进行调查。”其中，庭前综合评估报告、调查笔录等，就其性质而言，即为“被害人影响陈述”，笔者认为，2012年修改后的刑事诉讼法已为被害人参与量刑程序预留了空间，未来量刑程序改革应高度重视并借鉴“被害人影响陈述”制度，并使之明确化和具有可操作性。
（四）完善被害人参与量刑程序的庭审模式
《量刑程序意见》建立了相对独立的量刑程序，在法庭调查阶段，先查明定罪事实，再查明量刑事实；在法庭辩论阶段，先辩论定罪问题，再辩论量刑问题。但被害人如何参与量刑程序？其参与的程度和参与方式以及在庭审中扮演的角色，实践中有不同做法，存在各种各样的尝试。例如，武汉市江汉区法院在对被害人参与量刑程序的探索中，根据庭审的不同阶段，让被害人分别“扮演”不同的“角色”：在法庭调查阶段对定罪事实的调查部分，被害人作为控方“辅助者”，在公诉人就起诉书指控的犯罪事实对被告人进行讯问之后，经审判长准许，被害人可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问；在举证部分，被害人作为“证人”的身份，可以就案件事实经过进行陈述；在法庭辩论阶段，被害人则被视为“当事人”，可以就被告人的量刑问题发表意见，表达自己内心感受。[16]笔者认为，根据刑事诉讼法的规定，被害人在整个刑事诉讼中始终居于当事人地位，根据庭审不同阶段让被害人“扮演”不同角色，既缺乏法律依据，也容易导致庭审中因被害人扮演不好上述“角色”而增加庭审负担。就完善庭审模式而言，其核心思路应是准确界分“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见。首先应确认“被害人影响陈述”属量刑证据范畴，如果是在庭审前制作，则应在法庭调查阶段向法庭提交、并接受质证，如果被害人当庭陈述，也应就陈述内容接受质证；其次，被害人的量刑意见应在法庭辩论阶段提出，与被告人的量刑意见、检察机关的量刑建议一同展开辩论，各自说明理由，由法官作出最终裁判。需要指出的是，如果“被害人影响陈述”与被害人量刑意见在同一份量刑材料中出现，在法庭调查阶段可以就该材料的“被害人影响陈述”部分举证、质证，对于该材料中的量刑意见部分，则在法庭辩论阶段展开辩论。
（五）刑事诉讼法为被害人参与量刑程序预留了空间，未来应跟进配套制度
1996年刑事诉讼法在充分考虑被害人在刑事诉讼中所处的特殊地位及被害人与刑事案件的特殊利害关系基础上，明确规定了被害人的当事人地位，赋予了被害人享有诸如申请回避权、委托诉讼代理权、提起附带民事诉讼的权利、受到不法侵害时的举报、控告权等权利，但正如学者所言：刑事案件的被害人作为一方当事人，对其权益的保护性规定过于狭隘和抽象，对被害人的权利保障并不十分理想。[17]前文已经指出，2012年修改后刑事诉讼法已为量刑程序改革预留了空间，根据修改后的《刑事诉讼法》第193条第1款的规定，在法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论，包括被害人在内的当事人都可以参与其中。此种宣言性质的原则性规定，一方面是对量刑程序改革的充分肯定，是对其前期成果的固化、法律化；另一方面，也为下一阶段的量刑程序改革预留了空间，有助于量刑程序改革深入开展，避免了规定得过细、过死而桎梏了改革步伐。新刑事诉讼法施行后，庭审程序如何展开？法庭对与定罪、量刑有关的事实、证据如何进行调查、辩论？被害人如何参与量刑程序中来？均需要加以明确并跟进相关配套制度，最终实现量刑的公平、正义。
【注释与参考文献】
⑴参见最高人民法院（2010）刑三复23447215号刑事裁定书。
⑵参见许福生：《犯罪被害人保护政策之回顾与展望》，载《月旦法学》2010年第3期，第6—7页。
⑶“被害人影响陈述”在美国刑事司法体系中的确立过程，详见李佳玟：《在地的刑罚·全球的秩序》，元照出版公司2009年版，第183页；刘军：《被害人参与量刑的理论与实践》，载《法学论坛》2009年第11期，第68—69页。
⑷参见张华：《论日本量刑制度对我国之借鉴意义》，载《河北法学》2011年第1期，第184页。关于此问题的详尽论述，可参阅陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2005年版，第13、144、150、154页。
⑸有论者指出：“‘被害人影响陈述’通常仅限于犯罪影响的事实陈述，不包括被害人对量刑发表的个人意见。”参见赵志梅：《论被害人对量刑程序的有效参与》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第116、117页。
⑹康黎：《英美法系国家量刑程序中的“被害人影响陈述”制度介评》，载《环球法律评论》20lO年第6期，第135页。也有论者认为，“被害人影响陈述”的作用一方面是被害人的发泄，另一方面是作为法官对犯罪的危害性进行判断的一个事实依据。参见赵志梅：《论被害人对量刑程序的有效参与》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第117页。
⑺有观点认为，“被害人影响陈述”制度已逐渐成为当今世界刑事司法发展的一种趋势。在我国，近年随着“刑事和解”和“量刑程序改革”的积极推行，被害人参与量刑的方式和途径便成为当今中国刑事司法中一个亟待解决的问题，希冀英美法系国家的“被害人影响陈述”制度能对我国的“量刑程序改革”有所启示和借鉴。参见康黎：《英美法系国家量刑程序中的“被害人影响陈述”制度介评》，载《环球法律评论》2010年第6期，第139页。
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【作者简介】西北政法大学教授，吉林大学法学院博士生导师；法学博士，最高人民法院刑三庭法官
【文章来源】《法律科学》2013年第4期