作者：北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥
本案中李某拒不退还5万元现金的行为构成侵占罪，理论上不会有太大异议。对于李某而言，5万元现金属于“代为保管”的他人财物。李某在接受张某的委托后主观上产生了非法占有5万元现金的目的，客观上实施了将5万元现金非法占为己有的行为，并且在张某要求返还时拒不返还，因而其行为符合侵占罪的变持有为非法所有的要求。
但对于李某将卡内10万元余额取走行为的定性，则确实值得讨论。在张某将信用卡交给李某，委托其将5万元现金存入卡内后，李某便取得了合法持有信用卡的权利。那么，这是否意味着李某也取得了对卡内10万元余额的支配权呢？从本案的案情看，应当说答案是肯定的。因为李某在获得张某所告知的密码后，就可以轻松自如地在银行或自动取款机上取款。这样，李某持有信用卡就几乎等于其持有了卡内的10万元余额，其在持卡后将卡内10万元取走且拒不返还的行为实质上就属于侵占罪中将“代为保管的他人财物”非法占为己有且拒不退还的行为。因而，对于李某将卡内余额10万元取走的行为，应认定为构成侵占罪。
或许有人认为，李某将卡内余额10万元取走的行为属于“冒用他人信用卡”的行为，符合1997年刑法第一百九十六条第一款第三项的规定，应认定为构成信用卡诈骗罪。这里涉及信用卡诈骗罪与侵占罪的区分问题。信用卡诈骗罪是一种特殊的诈骗犯罪。一般认为，侵占罪与诈骗犯罪的关键区别在于行为方式和主观故意产生的时间不同。从行为方式上看，侵占罪以持有他人财物为前提，其具体表现为将持有的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有；而诈骗罪则表现为用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法将他人控制的财物骗归自己所有。换句话说，侵占罪的行为人在实施侵占行为之时，被侵害之物已处在其实际控制之下，而诈骗罪的行为人在实施诈骗行为时财物仍然处在所有人、占有人或管理人的控制之下。从主观故意产生的时间看，侵占罪的故意产生于实际控制他人财物之后，而诈骗罪的故意则产生于实际控制他人财物之前。
本案中，李某在接受委托之后，就具有了对信用卡的支配权。由于张某将密码告知李某，李某实际上已同时取得对卡内余额的控制权。或许有人会说，张某主观上只是想让李某代为存款，而并无他意，因此从主观上看，张某仍然实际行使着对卡内余额的控制权。但是，即便张某主观上仍然具有控制卡内余额的意思，这并不影响李某对卡内余额的实际控制。事实上，李某是否享有对卡内余额的控制权，是一个需要立足于客观立场加以判断的问题，与张某的主观意思无涉。李某非法占有卡内余额的意图是在其实际取得对卡内余额的控制之后才产生的，这与侵占罪中对主观故意产生时间的要求是一致的，而与信用卡诈骗罪中对主观故意产生时间的要求则不相吻合。
当然，如果李某在取得张某信用卡的同时并未取得密码，则其通过非法手段（如破解）获取密码后，取走卡内10万元余额的行为就可以构成信用卡诈骗罪。因为在这种情况下，李某在取得对信用卡的控制权的同时并未取得对卡内10万元余额的控制，卡内余额应被认为仍处在委托人张某的实际控制之下。这样，李某取走卡内余额的行为就不属于变持有为自己所有的侵占行为，而应被看成是冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为。